CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
Bogotá,
D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).
Radicación
número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13)
Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación
ÚNICA INSTANCIA - AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho de única instancia formulada por Fabio Alonso
Salazar Jaramillo contra la Nación – Procuraduría
General de la Nación.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), obrando
por intermedio de apoderado, el ciudadano Fabio Alonso Salazar Jaramillo
solicitó al Consejo de Estado que anule las decisiones de primera y segunda
instancia dictadas, respectivamente, por la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública el
29 de febrero de 2012, y por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación
el 26 de abril de 2012, mediante las cuales se le sancionó con destitución del
cargo de Alcalde del Municipio de Medellín e inhabilidad general para
desempeñar cargos públicos por 12 años, al habérsele encontrado responsable
disciplinariamente de violar los artículos 48-39 y 48-40 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario
Único (en adelante, CDU), y 38-2 de la
Ley 996 de 2005.
1.1. Hechos que dieron lugar al
procedimiento administrativo disciplinario demandado.
1.1.1.
Alfonso Salazar Jaramillo fue elegido como alcalde de Medellín en 2007 con la Alianza Social Indígena.
1.1.2.
El Alcalde Salazar realizó las siguientes conductas, que fueron aceptadas por
él en el curso del proceso disciplinario y se encuentran demostradas en el
expediente:
1.1.2.1.
Comentarios en Twitter.
El
6 de septiembre y 6 de octubre de 2011, bajo la vigencia de la Ley de Garantías Electorales,
el señor Salazar hizo los siguientes comentarios en su cuenta de Twitter:
“…Me
veo en la muy harta obligación de corregir una cantidad de cosas dichas por el
candidato @luis_perez_g…”
“…Dice
que las pasadas elecciones se las robaron. Y que en estas hay riesgo. Busca
desde ya quitar legitimidad si el resultado no lo favorece…”
“…Luis
Pérez cuando perdió en el 2007 calumnió, sin importar el daño que hacía a la
ciudad. Ahora, calumnia, como estrategia de campaña…”.
1.1.2.2.
Entrega de fotografías y realización de declaraciones al periódico El
Colombiano.
1.1.2.2.1.
El señor Salazar entregó al periódico El Colombiano 2 fotografías del candidato
Luis Pérez con distintas personas, algunas de ellas supuestamente líderes de
grupos ilegales que operaban en las comunas y de paramilitares desmovilizados;
estas fotografías se publicaron en la edición del 7 de octubre de 2011, con el
título “Ilegales apoyan a Pérez: Alcalde”, y con señalamiento de la identidad
de los supuestos infractores en cada foto.
1.1.2.2.2.
El periódico El Colombiano, en relación con estas imágenes, publicó el
siguiente texto el 7 de octubre de 2011:
“Ilegales
apoyan a Pérez: Alcalde
Alonso
Salazar aseguró que Luis Pérez Gutiérrez es respaldado por estructuras
delincuenciales de la comuna 8 de Medellín.
El
alcalde Alonso Salazar Jaramillo aseguró que Efraín Maldonado Alvarez, conocido
con los alias de ‘don Efra’ o el ‘Viejo’ está apoyando a Luis Pérez Gutiérrez
en su aspiración a la
Alcaldía de Medellín.
Según
Salazar, alias ‘don Efra’, desmovilizado del bloque Héroes de Granada de las
AUC y exintegrante de la desaparecida Corporación Democracia, es actualmente
‘el jefe de toda la zona centro oriental de la estructura de los paramilitares’,
y que esto lo ha podido establecer a partir de ‘información de antecedentes
penales, de procesos de investigación y otras por labores de inteligencia’.
Salazar
afirmó que el apoyo se está dando a través de las ‘manos derechas’ de el
‘Viejo’ y sustentó este hecho en una denuncia que le fue remitida (con
fotografías y nombres) en la que se asegura que en una reunión de campaña de
Luis Pérez Gutiérez (realizada el pasado 4 de septiembre, en el Cerro de los
Valores, barrio San Antonio, comuna 8), el aspirante se reunió con líderes
comunales y otras personas que, según Salazar, son ‘el relevo de “Memín”’.
Una
de ellas es Aurelio Antonio Tobón o ‘Mimao’, actual aspirante a la JAL de la comuna 8, ‘que fue
la mano derecha de ‘Memín’ y ahora la mano derecha de ‘Maldonado’ (alias el
‘Viejo’) para todo el tema social’, aseguró el Alcalde (ver foto 2).
Alonso
Salazar puntualizó que se dio a la tarea de consultar los perfiles de Facebook
de las personas que asistieron a esta reunión con Luis Pérez y encontró que:
‘En
esa reunión participó una buena parte de los reinsertados. Ahí está todo el
grupo de relevo de ‘Memín’, que están acompañando a Misael Cadavid, candidato
de Cambio Radical al Concejo, un empleado del Municipio (Diego Javier Galeano)
que está por falsedad en documento público y por porte de armas, esos son sus
antecedentes y un candidato a la
JAC de Cambio Radical’.
Frente
a esta denuncia Misael Cadavid aclaró que su presencia en esta reunión se dio
en un evento público en el que ‘estábamos acompañando al doctor Luis Pérez
Gutiérrez en sus correrías como habitualmente lo hacemos muchos candidatos al
Concejo y concejales actuales’.
Otra
de las personas que aparecen en la foto (1), identificada con el número cuatro,
según el Alcalde es alias ‘Usuga’ de Villa Liliam. ‘Este es el líder del grupo
armado de la zona, tenemos indicios, tenemos pruebas y me voy a tirar al charco
con ellas’, dijo Salazar.
El
Alcalde también explicó que hace estos señalamientos tomando como base los
antecedentes penales, noticias criminales e informaciones de inteligencia.
‘Asumo el nivel de riesgo’, dijo.
‘La
hipótesis mía es que ellos tienen tomados todos los aparatos sociales, tienen
el 80 por ciento de las acciones comunales y han creado un conjunto de
corporaciones para captar todo el presupuesto público’, afirmó.
Sostuvo
que en estas reuniones ‘Luis Pérez les dice que la administración actual los
tiene abandonados y les promete, por lo menos, diez contratos con el
municipio’.
Finalmente,
Salazar afirmó que es consciente de que por la anterior denuncia puede ser
investigado por participación en política. Sin embargo, afirmó, ‘no me voy a
quedar con los brazos cruzados aunque me investiguen por hacer actividad
política’.
Salazar
remitió la denuncia la semana pasada ante la Dirección Seccional
de Fiscalías, el Ministerio del Interior y el Consejo Nacional Electoral para
que se investigue al candidato Luis Pérez sobre lo que él considera como el
apoyo de estructuras criminales de la ciudad a su campaña.”[1]
1.1.2.2.3.
Realización de una entrevista con el periódico El Colombiano
El
9 de octubre de 2011, se publicó en El Colombiano una entrevista al Alcalde
Salazar. Ante la pregunta “Tiene pruebas de los grupos que están generando
inseguridad guiados por grupos políticos?” contestó:
“…Cada
vez he ido siendo más cuidadoso para saber en qué enredo me meto o no, pero sí
puedo decir que en la comuna 8, por ejemplo, hay grupos que han recibido
instrucción de generar inestabilidad, porque eso va en detrimento de esta
administración.
En
estos días voy a presentar un informe, aunque he estado desde hace 15 días en
esa disyuntiva de si había que decirlo o no, y ya lo anticipé esta semana. Y
voy a salir a denunciar a las personas que dicen que la campaña pasada se la
robaron, porque independientemente del resultado de esta próxima, ya todo está
cuestionado y eso no es razonable. Que eso es intervención en política, sí.
Aquí
hay unos vasos que están comunicantes entre clase política y grupos
delincuenciales que desafortunadamente no se han cortado. Los que están
condenados por parapolítica terminan a su vez conectados con esos grupos…”.
1.1.2.2.4.
Realización de nuevas declaraciones ante el periódico El Colombiano
El
23 de octubre de 2011, en la edición electrónica de El Colombiano se publicó un
artículo en el cual se incluyeron las siguientes declaraciones del Alcalde
Salazar:
“Aurelio
Antonio Tobón o ‘Mimao’, reconocido líder comunal de Caicedo, es otra de las
personas que aparece en la fotografía del Cerro de los Valores junto con el candidato
Luis Pérez Gutiérrez. El alcalde Alonso Salazar ratificó lo denunciado en días
pasados, en torno a que Tobón ‘fue la mano derecha de ‘Memín’ y ahora la mano
derecha de ‘Maldonado’ (alias ‘el Viejo’) para todo el tema social’.
‘Mimao’
fue una de las tres personas que firmaron la citada carta de solicitud de
rectificación y después de hacer las consultas pertinentes se pudo establecer
que no tiene sentencias judiciales en su contra. En conversación con este
diario rechazó nuevamente lo dicho por el burgomaestre.
La
tercera y última persona que firmó la carta y que aparece en la fotografía del
4 de septiembre es Gary Johan Vélez Torres. La situación de Vélez Torres es
completamente distinta, ya que el mismo Salazar llamó a su mamá a disculparse
por haber dicho que era de Villa Liliam o un ‘líder del grupo armado de la
zona’.”[2]
1.2. Hechos invocados en la demanda
1.2.1.
El 11 de octubre de 2011, el señor Francisco Javier Galvis Ramos presentó queja
contra el señor Salazar ante la Procuraduría General de la Nación , señalando que con
la realización de las declaraciones a la prensa y comentarios en Twitter, así
como con la entrega de las fotografías a los medios, el Alcalde había emitido
“improperios y acusaciones”, “pretendiendo descalificar el comportamiento y
conducta pública” del señor Luis Pérez Gutiérrez, candidato a la Alcaldía de Medellín.
1.2.2.
Mediante auto del 24 de octubre de 2011, la Procuraduría Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública
resolvió adoptar el procedimiento verbal, y citó al señor Salazar Jaramillo a
audiencia de conformidad con el artículo 175 del CDU. La Procuraduría le
imputó el cargo de participación en política, falta tipificada en los artículos
2º de la Ley 130
de 1994, 38-2 de la Ley
996 de 2005, 48-39 del CDU, y por la Directiva Unificada
005 del 5 de abril de 2011 del Despacho del Procurador General de la Nación.
1.2.3.
Concluido el proceso disciplinario, se declaró responsable al señor Salazar
mediante fallo del 29 de febrero de 2012, y se le impuso la sanción de
destitución, así como la de inhabilidad general para desempeñar cargos públicos
por 12 años.
1.2.4.
Apelado este fallo en la audiencia pública por varios motivos, fue confirmado
por la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación ,
la cual expuso “las razones por las cuales el proceso seleccionado era el
idóneo, según los supuestos fácticos del asunto, así como la ocurrencia de una
falta disciplinaria enmarcada dentro del ‘concurso homogéneo sucesivo y
heterogéneo y sucesivo de faltas disciplinarias’”[3].
1.2. Normas violadas y concepto
de violación
El actor formula tres cargos genéricos de
nulidad contra las decisiones demandadas, bajo cada uno de los cuales inserta
varios cargos específicos basados en la supuesta ilegalidad de los actos de la Procuraduría. Los
cargos genéricos son: (1) falsa motivación fáctica por indebida valoración y
calificación de la prueba; (2) falsa motivación jurídica por la aplicación de
normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del señor
Salazar; y (3) ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por
desproporcionalidad de la sanción.
1.2.1.
Falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba
1.2.1.1. En primer lugar, alega el
demandante que la
Procuraduría , al imputar responsabilidad disciplinaria al
señor Salazar, partió de la premisa de la existencia de medios institucionales
idóneos para responder al riesgo de cooptación electoral por grupos ilegales
que operaban en Medellín. Esta premisa fáctica es falsa, porque el señor
Salazar ya había alertado a las autoridades competentes sobre la situación, y
no había obtenido una respuesta idónea. La Procuraduría dio por
probados hechos que no tenían sustento probatorio en el proceso, ya que afirmó
que la Policía
siempre estuvo a disposición del alcalde Salazar para recibir y tramitar
cualquier denuncia, lo cual no era cierto puesto que las denuncias interpuestas
efectivamente por el señor Salazar fueron ineficaces.
1.2.1.2. La Procuraduría valoró
en forma errónea las pruebas del caso, porque éstas indicaban que el orden
público estaba viciado en el proceso electoral, pese a lo cual se concluyó que
las presiones que se ejercían sobre el electorado no tenían un carácter
irresistible, inminente o insuperable que arrojara como única alternativa de
acción la realización de una denuncia pública. Igualmente la Procuraduría valoró
en forma contradictoria las pruebas del caso, ya que calificó la conducta del
señor Salazar al mismo tiempo como omisiva y excesiva.
1.2.1.3. Como consecuencia de esta indebida
valoración fáctica, los hechos del caso fueron calificados por la Procuraduría como
“participación en política”, falta consagrada en la Ley de Garantías Electorales y
el CDU, sin que las pruebas del caso demostraran que se hubiesen configurado
los elementos normativos necesarios para que se cometiera esta falta; la Procuraduría no entró
a determinar si los hechos probados indicaban la realización de una actividad
política con ocasión o en razón del cargo. En esta medida, hubo para el actor
una calificación valorativa de la prueba, sustentada en normas jurídicas
establecidas ex post facto e interpretadas en forma restrictiva; de allí que no hubiese habido un
proceso de adecuación típica de la conducta efectivamente desplegada por el
señor Salazar a la norma disciplinaria que le fue aplicada. Los hechos probados
dentro del expediente disciplinario no guardaban ninguna relación con los
supuestos de hecho de la participación en política; lo que efectivamente se demostró
fue que el señor Salazar, ante la existencia de riesgos de cooptación del
proceso electoral por los grupos armados y dada la ineficacia de sus denuncias
ante las autoridades, optó por realizar la denuncia pública de la situación
para salvaguardar el bien jurídico de la transparencia democrática-electoral.
1.2.2. Falsa
motivación jurídica por aplicación de normas ex post facto y de posturas
hermenéuticas restrictivas.
1.2.2.1. La Procuraduría calificó
la conducta del señor Salazar como una violación del artículo 48, numerales 38
y 39, del CDU, en conjunto con el artículo 38-2 de la Ley de Garantías Electorales.
El artículo 48-39 del CDU se refiere a la utilización del cargo para participar
en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las
controversias políticas; por su parte, el artículo 38-2 de la Ley de Garantías Electorales
define como falta el difundir propaganda electoral a favor o en contra de
cualquier partido, agrupación o movimiento político. En consecuencia, para el
actor, el alcance de la falta consagrada en estas normas debía interpretarse a
la luz de la definición legal de “propaganda electoral”, establecida en las
leyes 130 de 1994 y 1475 de 2011, ya que la legislación debe ser interpretada
en forma sistemática. La
Procuraduría , en el caso del señor Salazar, se abstuvo de
efectuar la subsunción típica de su conducta bajo esta norma interpretada en
forma sistemática, por lo cual el fallo está viciado de falsa motivación.
En esta misma línea, el demandante argumenta
adicionalmente que la conducta demostrada en el proceso disciplinario no podía
materialmente subsumirse bajo la definición de la falta disciplinaria que le
fue imputada, la cual, bajo la referida interpretación sistemática, requiere
dos elementos para configurarse: la utilización de un cargo público –que no se
verificó en este proceso porque el señor Salazar no actuó revestido de su
calidad de Alcalde- para participar en las actividades de los partidos y
movimientos políticos y en controversias políticas –supuesto que tampoco estaba
dado porque el señor Salazar no actuó con la mediación de intereses o partidos
políticos particulares cuando dio noticia pública de los posibles delitos-.
1.2.2.2. En cualquier caso, alega el actor,
la conducta del señor Salazar se encontraría justificada por haber buscado
proteger un interés jurídico y constitucional superior, a saber, la
transparencia del proceso electoral; esta justificación fue ignorada por la Procuraduría , que en
consecuencia dio errónea aplicación al derecho y vició el acto sancionatorio de
falsa motivación jurídica.
Por la misma razón, alega el actor que no
estaban dados los supuestos que ha consagrado la jurisprudencia de la Corte Constitucional
para que se configure la participación en política.
1.2.2.3. La Procuraduría otorgó
al artículo 127 de la
Constitución Política un alcance absoluto y categórico que
éste no tiene, desnaturalizando así la prohibición que allí se consagra e
incurriendo en error de derecho:
“(…) la delegada de primera instancia no tiene
reparos en sostener lo siguiente:
‘[a] juicio de la Delegada obedece [el
artículo 127 de la
Constitución ] a la imparcialidad que debe rodear toda
actividad electoral y a la búsqueda plena de la transparencia, toda vez que le
empleado público, al actuar en actividades políticas, se constituye en un
instrumento que perturba el derecho a participar en condiciones de igualdad, y
por ello, resulta necesario que durante cualquier contienda electoral de esta
naturaleza, se separe de forma absoluta de la actividad que realizan los
movimientos y partidos políticos’ (Folio 49 del fallo de primera instancia).
(…) La ‘limitación de carácter categórico’,
en palabras de la entidad demandada, no podría extraerse de obligaciones
constitucionales indeterminadas. Precisamente, es ésta la imprecisión
argumentativa que conduce a que el fallo se encuentre indebidamente motivado,
en tanto se acude a principios y a la teoría principalista de la Carta para omitir reglas que
evidentemente se aplicaban en el caso que ahora nos ocupa, convirtiendo la
conducta atípica en un reproche moral, por vía de la instrumentalización de los
principios generales de la
Constitución.
La interpretación es todavía más generosa
cuando señala que la prohibición del artículo 127 constitucional ‘es de
carácter absoluto’, a excepción del derecho al sufragio. Esto supondría tanto
como ampliar el contenido restrictivo de un principio, de textura normativa
abierta, para atribuirle el contenido normativo que no tiene, dejando de lado
reglas, de textura cerrada, que explicarían la conducta reprochada como
atípica”[4].
1.2.2.4. En el fallo sancionatorio de
primera instancia, la
Procuraduría expuso una lista de hipótesis que en su criterio
constituirían participación en política por funcionarios públicos, ampliando
sin competencia para hacerlo las prohibiciones definidas en la ley y
contrariando la jurisprudencia de la Corte Constitucional ;
con ello se articularon unas normas en forma posterior a los hechos para serle
aplicadas al Alcalde de Medellín en forma irregular:
“La ilegalidad de los actos administrativos
se extiende cuando, en el folio 51 del fallo de primera instancia, pretende
hacer una lista de actividades que constituyen participación en política, ex
post facto. No obstante, aún en estos casos, estaríamos ante un supuesto
diverso al que ha dado lugar a la motivación fáctica y jurídica del acto
administrativo accionado, vemos:
1.- La participación del funcionario en
manifestaciones políticas o discursos en plazas y sitios públicos con un
candidato;
2.- La referencia expresa, sugestiva o
velada a un candidato con la finalidad de obtener apoyo para su aspiración,
hecha por un funcionario, con ocasión de un discurso pronunciado en virtud del
ejercicio de sus funciones;
3.- La permisión consentida, auspiciada,
promovida o concertada por un funcionario, utilizando el escenario oficial,
para que un candidato intervenga, solicitando de manera expresa o a través de
manifestaciones sugestivas o veladas obtener apoyo para su causa política.
4.- La divulgación de propaganda electoral
por parte del funcionario;
5.- La aparición del funcionario en
columnas, entrevistas y medios periodísticos, ostentando su investidura para
realizar publicidad a favor o en contra de un candidato o para solicitar
expresamente al electorado el apoyo para una causa política, o, insinuándolo, a
través de manifestaciones sugestivas o veladas. La simple expresión de la
convicción personal o política del candidato no vicia el actuar del servidor;
6.- La solicitud realizada por empleados
públicos, en sitios privados, para que un grupo de ciudadanos apoye una causa
política.
Se constata, sin necesidad de ahondar en
este elemento normativo del acto administrativo accionado, la delegada se ha
tomado la atribución de elaborar un alista de conductas que amplía aquellas
prohibiciones definidas por el legislador, y le ha dado un carácter restringido
a una interpretación que, al contrario, debe ser generosa en derechos. (…) las
reglas que se han articulado para la imposición de la sanción disciplinaria son
a todas luces ilegales, posteriores a los hechos investigados y contienen, sin
asomo de duda, normas contrarias al ordenamiento jurídico superior, asumiendo
el ente investigador, una función de la cual carece, a saber, la emisión de una
norma estatutaria que regule la actividad política de los servidores públicos.”[5]
1.2.2.5. Los comportamientos del alcalde
Salazar estaban amparados por la Constitución Política
en tanto ejercicio de derechos fundamentales que la Corte Constitucional
ha protegido en su jurisprudencia; de allí que el fallo también haya incurrido
en falsa motivación jurídica ya que no se podría cometer faltas disciplinarias
con comportamientos que la propia Constitución prevé.
1.2.2.6. La decisión sancionatoria contraría
los precedentes disciplinarios de la propia Procuraduría sobre el alcance de la
falla de participación en política, y aplica en tanto precedentes decisiones
que se dictaron en casos completamente distintos, relativos a funcionarios que
abiertamente se habían vinculado con grupos ilegales para participar en
política.
1.2.2.7. Finalmente, en el fallo
disciplinario de segunda instancia se introduce un elemento nuevo en la
calificación jurídica de la conducta, a saber, la categorización de los
comentarios acusatorios del candidato Luis Pérez como posturas políticas y
programáticas, frente a las cuales la respuesta del alcalde Salazar adquirió el
mismo tono político y programático:
“Más cuestionable aún es la
motivación del fallo definitivo, donde opta por tomar las imputaciones elevadas
por el candidato Luis Pérez Gutiérrez contra mi cliente, como ‘posturas
programáticas y electorales’, y asume la respuesta dada por Alonso Salazar
Jaramillo, como una respuesta cargada políticamente. En otras palabras, resume
el Despacho accionado, ‘controvertir, rebatir, asumir posiciones ante las
actividades proselitistas de su rival político de antaño le era vedado al
burgomaestre de la ciudad’. Se tiene así, que la subsunción de la norma gana
otro atributo inadvertido en el fallo de primera instancia, a saber, la
validación de la actividad posiblemente ilegal del candidato a la alcaldía, en
tanto una denuncia pública resultó ser el medio por el cual se interfirió en
política, muy a pesar del constreñimiento que sobre el electorado se estaba
presentando. (…) esta conclusión conlleva entonces (…) a considerar que la
libertad de expresión de los funcionarios públicos se encuentra completamente
vedada en épocas de campañas electorales, incluyendo advertencias de orden
público o tendientes a poner de presente situaciones de constreñimiento ilegal
al electorado.
La tesis de la entidad accionada
nos conduciría a un escenario bastante indeseable, en tanto, como primera
autoridad de policía administrativa interna, no podría exigírsele al alcalde de
cualquier municipio realizar denuncias en contra de quienes realizan
proselitismo político, muy a pesar de la gravedad de sus conductas, en tanto,
dicho acto de control al orden público podría encuadrarse en la falta
disciplinaria adjudicada a mi poderdante. El término ‘proselitismo’, fundamento
básico de la motivación de los actos administrativos accionados, nos llevaría
al absurdo de subsumir cualquier actividad de las autoridades públicas como
participación indebida en la política.”[6]
1.2.3.
Ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la
sanción.
Finalmente, argumenta el actor
que al no haberse probado la afectación al deber funcional con la conducta del
señor Salazar, la medida sancionatoria de destitución e inhabilitación general
resultó desproporcionada y, por lo tanto, ilegal, a la luz de lo dispuesto en
el artículo 18 del CDU y en la jurisprudencia relevante de la Corte Constitucional.
Para el actor, “[e]sto supone además que la sanción disciplinaria pierde toda
razón de ser y se convierte en instrumento de obediencia ciega, cuando no
existe una constatación efectiva de las normas que le sirvan de soporte
jurídico”[7].
1.3. Pretensiones
Con base en los hechos y cargos
anteriormente reseñados, el actor plantea al Consejo de Estado las siguientes
pretensiones:
“Primera.-
Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
1. Fallo de primera
instancia del 29 de febrero de 2012, dentro del expediente 2011-381575, emitido
por la
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública ,
en el que se sanciona disciplinariamente al Dr. Fabio Alonso Salazar Jaramillo,
en calidad de Alcalde del Municipio de Medellín, y se le impuso la sanción de
destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por doce (12)
años.
2. Fallo de segunda
instancia de la
Sala Disciplinaria , emitida el 26 de abril de 2012, con
radicación 161-5349 (IUS 2011-381575), en el que se sanciona disciplinariamente
al Dr. Fabio Alonso Salazar Jaramillo, en calidad de Alcalde del Municipio de
Medellín, cuyo resultado fue la confirmación integral de la primera instancia.
Segunda.- Que a título de restablecimiento del derecho
se declare lo siguiente:
a. Que se restituya el valor
cancelado a título de multa, como se expondrá en el acápite de cuantía, toda
vez que la sanción disciplinaria de suspensión se traducirá en una multa
correspondiente al tiempo de suspensión.
b. Que se condene al pago
del perjuicio moral que resultare probado dentro del proceso y ocasionado por
la decisión injustificada e ilegal de la Procuraduría General
de la Nación.
c. Que se condene al pago de
las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho, en la
cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, entre
ellas la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá, o de la propia liquidación
que razonablemente estime realizar el Honorable Magistrado.
d. Que todas las anteriores
sumas se actualicen al momento de la sentencia teniendo en cuenta el IPC más los
intereses legales a que haya lugar.
e. Que se condene al pago de los intereses
corrientes bancarios vigentes, desde la ejecutoria de la sentencia, y por los
primeros seis (6) meses, y en los doce (12) restantes el doble de los intereses
bancarios, a título de moratorios, como lo dispone el artículo 192 y 195 del
C.P.A. y C.A.”
2. La
contestación de la demanda
Obrando por intermedio de apoderado, la Procuraduría General
de la Nación
dio contestación oportuna a la demanda, manifestando ante esta Corporación que
se opone “a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte
actora, por cuanto será demostrado en el proceso que la actuación de la Procuraduría General
de la Nación
estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico”; y que “en concordancia
con lo anterior, rechazo de plano todas las súplicas de la demanda, pues los
actos acusados fueron proferidos en atención a los requisitos de validez y
legalidad”[8].
2.1. Consideraciones sobre los
hechos descritos en la demanda
Frente a cada uno de los hechos invocados
por el actor, la
Procuraduría afirma en su contestación que son ciertos, y
añade ciertas observaciones sobre su relevancia o sobre el cumplimiento de las
garantías procesales y sustantivas durante el proceso disciplinario.
2.2. Consideraciones sobre las
normas invocadas como violadas y los respectivos conceptos de violación.
2.2.1.
Contestación al cargo primero, alusivo a la falsa motivación por indebida
calificación de la prueba.
2.2.1.1. El apoderado de la Procuraduría afirma en
primer lugar que “el cargo lo expone el apoderado del actor a través de una
serie de argumentaciones que refieren de manera general a lo que considera
indebidas valoraciones probatorias, pero que en realidad refieren a argumentos
exculpatorios que ya fueron resueltos en los fallos de primera y segunda
instancia”[9].
2.2.1.2. También cita algunos
pronunciamientos del Consejo de Estado, para invocar, como jurisprudencia
supuestamente en vigor, un enfoque limitado del control jurisdiccional, según
el cual la revisión judicial de la valoración probatoria efectuada en los
procesos sancionatorios administrativos-disciplinarios es restringido y no
puede constituir una tercera instancia. Así, afirma el abogado de la Procuraduría que “el
criterio jurisprudencial acogido por la Sala Plena implica que no puede pretenderse
volver sobre el debate probatorio ya zanjado en el proceso disciplinario, sino
realizar una apreciación del respeto al debido proceso en todos sus componentes
por parte de quien ha obrado como disciplinador en el caso concreto”[10].
2.2.1.3. A continuación, el apoderado invoca
la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre las vías de hecho judiciales en
materia de valoración probatoria, la cual considera que “mutatis
mutandi resulta
aplicable al proceso disciplinario”[11];
hace a este respecto un recuento de los distintos tipos de defectos fácticos
que la jurisprudencia constitucional ha identificado en esta línea.
2.2.1.4. Por otra parte, el apoderado
argumenta que no es cierto que se hubiese omitido la práctica de pruebas
conducentes. Citando un párrafo de la decisión sancionatoria de primera
instancia en el que se afirma que “todas las pruebas documentales y
testimoniales solicitadas por el disciplinado fueron decretadas y practicadas
en el curso de la presente audiencia”.
2.2.1.5. También alega el apoderado que los
hechos objeto del proceso disciplinario y que sustentaron la imposición de la
sanción, fueron efectivamente demostrados por la Procuraduría.
2.2.1.6. En cuanto al tema de la valoración
de la prueba, afirma el apoderado que “las decisiones de primera y segunda
instancia se ocuparon puntualmente de los disentimientos que hoy se reiteran en
el libelo, y que considera el apoderado del accionante como fundantes de la
falsa motivación por indebida apreciación probatoria, y que corresponde no a un
disentimiento sobre la valoración probatoria, sino a la búsqueda de que se
declare en su favor circunstancias que devienen en ausencia de responsabilidad”[12];
y transcribe a este respecto un extenso segmento de la decisión sancionatoria
de segunda instancia, para reiterar que “los operadores disciplinarios sí
realizaron un análisis ponderado y concreto de las pruebas que existen en el
expediente, para dentro de las reglas de la sana crítica determinar que no se
constituyen a favor del disciplinado los excluyentes de responsabilidad
alegados de su parte”[13].
2.2.1.7. El abogado concluye sobre este
punto: “se tiene que la valoración de la prueba es totalmente racional y
objetiva, que se practicaron las pruebas conducentes al caso debatido, se
realizó una apreciación de las pruebas esenciales y determinantes para lo
resuelto en la decisión disciplinaria, que las mismas fueron correctamente
recaudadas y su análisis se encuentra dentro de los parámetros de la sana
crítica, razón por la cual no existe violación, el cargo presentado no puede
ser validado, el mismo debe ser desechado, y mantenerse incólume la legalidad
de los actos demandados”[14].
2.2.2.
Contestación al cargo segundo, alusivo a la falsa motivación jurídica por
subsunción imposible de la conducta y creación de normas ex post facto.
2.2.2.1. El abogado de la Procuraduría juzga
inconsistentes los cargos formulados en este segmento, por contradecir la
argumentación precedente del actor:
“Sobre la alegación efectuada por parte del
accionante respecto de que las decisiones sancionatorias incurrieron en una
subsunción imposible de la conducta y que se crearon normas ex
post facto, es decir
inexistentes al momento de la comisión de la conducta; sea lo primero advertir
que ello se contradice con los cargos presentados en la demanda respecto de que
se actuó bajo la existencia de excluyentes de responsabilidad, pues dicho
argumento implica que se obró contrario a la norma, pero con un justificante de
la conducta, lo que significa que sí existe tipicidad, por lo que el argumento
de que la conducta no se subsume en el tipo y que se basó el fallo en normas ex
post facto perdería su cimiento”[15].
2.2.2.2. Tampoco considera que se hubiese
dado aplicación a normas creadas ex post facto, puesto que “de ninguna manera el fallo
determinó de modo taxativo y restringido los comportamientos que constituyen
participación en política, (…) como se lee en la página 51 del fallo, se
determinó con claridad que se trata de un listado eminentemente ejemplarizante
y enunciativo, por lo que no resulta cierto que se haya creado un criterio con
características legales como lo alega el libelista”[16].
2.2.2.3. Adicionalmente afirma que el fallo
disciplinario llevó a cabo extensas consideraciones sobre la participación en
política y la subsunción de la conducta del señor Salazar dentro de dicho tipo
disciplinario; transcribe a este respecto largos apartes de los folios 57 a 80 de la decisión
sancionatoria de segunda instancia.
2.2.2.4. En cuanto al argumento del
demandante según el cual se encontraba amparado por causales eximentes de
responsabilidad disciplinaria, y estaba ejerciendo derechos constitucionales
reconocidos por la
Corte Constitucional , el apoderado de la Procuraduría presenta
el siguiente análisis:
“(…) avalar el criterio expuesto por el
actor, respecto de que era su deber salir a la opinión pública, pues en su
sentir los estamentos institucionales no habían obrado como debían hacerlo,
implica avalar la para-estatalidad de opinión, según la cual un funcionario
público, en el caso concreto un alcalde, puede evaluar dentro de su fuero
interno, o dentro del de su administración (como en el caso de autos al acudir
a sus secretarios de despacho), si las medidas estatales ante las denuncias
interpuestas no resultan eficaces o suficientes, y así proceder a reemplazar
mediante el uso de opiniones o informaciones, las funciones que competen a
otras autoridades, como en el caso que nos ocupa a la Fiscalía , los órganos
electorales y de control. Lo anterior implica un criterio peligroso, pues deja
al libre albedrío del funcionario, cuando le parece que otra autoridad no está
cumpliendo con sus competencias, para así habilitarse a usurpar las mismas y a
realizar intervenciones en ejercicio de dichas competencias, y por ejemplo
tomar partido en una contienda electoral, lo que resulta contrario a los
principios de la función pública. (sic)
Sobre las sentencias de la Corte Constitucional ,
que trae como sustento de su argumento el demandante, es importante precisar
que la sentencia T-263 de 2010, no es como se alega en el texto de la demanda
aplicable a los procesos electorales de alcaldes, gobernadores y demás, sino
solo a aquellas elecciones en las que el debate electoral corresponda a la revocatoria
del mandato, y no implica tampoco una habilitación absoluta sobre la
posibilidad de defensa de la gestión, sino que impone unos límites en las
intervenciones, que huelga advertir tampoco resultan cumplidos en el caso del
demandante, pues la posibilidad de intervención del mandatario en defensa de su
gestión, no incluye la posibilidad de efectuar acusaciones en contra de los
demás participantes en la contienda, valiéndose además de información oficial
que obtiene en razón o con ocasión de su cargo, como ocurrió en caso que es
objeto de debate jurisdiccional. En cuanto a la sentencia C-1172 de 2001, la
misma correspondió al estudio de la constitucionalidad de la reglamentación
para la utilización del servicio de televisión por parte del Presidente de la República , la cual es
efectuada en el marco de sus funciones, lo que tampoco tiene nada que ver con
el caso concreto del demandante, pues no se trata de que las declaraciones
efectuadas de su parte fueran intervenciones con fines institucionales, sino del
uso de los medios para hacer acusaciones concretas contra un candidato en
contienda, que afecta la misma.
Ahora bien se debe precisar, que las
sentencias que presenta como validadoras de su obrar, refieren a la protección
del bien común, pues las mismas procuran la protección de la colectividad del
uso excesivo de los mandatarios de aquellos espacios en medios de comunicación
que se encuentran a su favor, por lo que en el caso concreto las mismas
implican más bien limitantes al alcalde, es decir que él no debía valerse de su
cargo, ni en razón a sus funciones (como lo ha considerado en todas sus
alegaciones), efectuar declaraciones, o entregar información sobre otro
contendor, pues ello estriba en un incorrecto en el ejercicio de su cargo,
puesto que es diáfano que en el caso que nos ocupa el ex alcalde sí valiéndose
de su cargo intervino en el debate electoral en desmedro de uno de los
candidatos.
Es de advertir que lo censurable en el caso
concreto es la pertinencia de la intervención del alcalde en el momento
político específico, que correspondía a época electoral, y a escasos veinte
días de la elección, por lo que no resultan de recibo sus exculpaciones
respecto de que su intención con las mismas fuese defender su gestión o
transmitir información objetiva (…).”[17]
2.2.2.5. Concluye sobre este punto el
abogado de la
Procuraduría :
“Visto lo previamente discurrido, se
encuentra que no resulta cierto como lo asevera el demandante que los fallos
disciplinarios estén inmersos en una falsa motivación por una subsunción
imposible y la creación de normas ex post facto, pues como se denota de los
apartes de los fallos, la interpretación jurídica efectuada por la Procuraduría en sus
decisiones es correcta, y corresponde a unos parámetros constitucionales y
legales, y la interpretación en contrario resulta peligrosa y atentatoria de
los principios de la función pública, especialmente al de imparcialidad, que en
el caso de los procesos electorales resulta aún más riguroso para aquellas
autoridades cuyas aseveraciones pueden resultar determinantes como acontece con
los alcaldes municipales, razón por la cual debe denegarse la pretensión
nugatoria esbozada con base en este argumento”.
2.2.3.
Contestación al cargo tercero, relativo a la desproporcionalidad de la sanción.
2.2.3.1. En cuanto a la legalidad de la
sanción impuesta, el abogado de la Procuraduría afirma en primer lugar que “hablar
de que la sanción impuesta es desproporcionada resulta particularmente extraño,
pues contradice el disentimiento de la falta de tipicidad (alegado en la
subsunción imposible y las normas ex post facto) de la conducta y de
constitución de elementos de la falta como es la ilicitud sustancial, pues
considerar desproporcionada la sanción implica considerar que la misma fue más
drástica de lo que debió ser mas no que no debió imponerse la misma”[18].
Sobre el mismo punto, afirma en segundo
lugar que el artículo 44 del CDU establece que la sanción para las faltas
gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima es la de destitución e
inhabilidad; y precisa a este respecto que la falta achacada por la Procuraduría al señor
Salazar fue, efectivamente, una falta gravísima cometida a título de dolo; de
allí que la Procuraduría
simplemente aplicó la ley al caso concreto.
En cuanto a la legalidad de la sanción de
inhabilidad general por 12 años, cita el artículo 46 del CDU sobre la duración
de las inhabilidades generales, y argumenta que “la sanción impuesta responde a
los criterios de proporción dados por la
Ley (entre 10
a 20 años), por lo que no resulta válido el argumento
presentado”[19].
(sic)
2.2.3.2. Sobre la supuesta falta de
lesividad en la conducta del señor Salazar, invocada en la demanda, argumenta
la parte demandada:
“En cuanto a la alegada falta de lesividad
en la conducta del disciplinado, considerada por el demandante en que no se
probó constreñimiento material a los electores, sea lo primero puntualizar que
en el caso del derecho disciplinario, el concepto de lesividad como daño
material no resulta aplicable, como sí en el derecho penal, pues las faltas
disciplinarias son por principio de mera conducta, como la del presente asunto,
por lo que no se requiere de un daño, sino que basta con defraudar un deber
funcional para estar inmerso en la comisión del injusto disciplinario.
(…) En el caso concreto el deber violentado,
correspondió a que el servidor público mantuviese el equilibrio electoral, lo
que no aconteció, pues su intervención concreta sobre uno de los candidatos
vulneró el deber funcional a su cargo.
En el derecho disciplinario como se anotará
más adelante en la presente, la violación al deber funcional requiere ser
cometido con ilicitud sustancial, que como se ha puesto de presente previamente
no corresponde a la lesividad, término que usa indistintivamente (sic) el accionante,
y que no resulta aplicable en materia disciplinaria.
Al respecto es importante precisar que el
concepto de ilicitud sustancial, tiene como base el fin del derecho
disciplinario, constituido en torno a la moralización y corrección en el
ejercicio de la función pública, razón por la cual la ilicitud sustancial en la
conducta se da a partir de una conjugación de la antijuridicidad formal con la
material, donde la primera se da a partir de la tipificación de determinada
conducta atentatoria del correcto ejercicio de los deberes propios del
funcionario, y la segunda implica la violación de los principios que rigen su
actuar, contenidos en el artículo 209 de la Constitución , y que
deben ser garantizados al tenor del artículo 22 del CDU.
Así las cosas tenemos que la ilicitud
sustancial implica la afectación del deber funcional que corresponde al sujeto
disciplinable, y a partir del mismo para la tipificación de la falta, se
requiere no solo la violación normativa, sino que efectivamente se afecte la
garantía de la función pública y produzca un daño sobre la misma; es decir el
resultado que deviene en la presencia de la ilicitud requerida para la falta se
cimienta en que exista afectación real del deber funcional, que es el objeto
del derecho disciplinario, y frente al cual se requiere el correcto obrar de
quien desempeña la función pública.
(...) En el caso concreto se hace importante
precisar que la ilicitud sustancial nada tiene que ver con lo anotado por el
demandante, pues la misma refiere a la violación de los deberes funcionales
concernientes a la no intervención en política, y no a la revisión de si se
realizó un constreñimiento material al electorado, y por lo tanto en lo
censurado en el decurso disciplinario correspondió a una violación al deber funcional
del alcalde referente a las garantías electorales y la no intervención en el
debate político, el cual generó en su momento un reproche en lo referente a la
ilicitud sustancial de su conducta en lo atinente a dichas garantías, y no es
posible validar los argumentos según los cuales la ilicitud sustancial no
existió por no existir en el sentir del disciplinado un constreñimiento o
influencia, y por corresponder su intervención al acusar a uno de los
candidatos de estar poniendo en peligro las elecciones por la intervención de
grupos al margen de la ley en la contienda electoral a fin de evitar que se
alterara el orden público, pues ello implicó una participación activa en el
debate que se desarrollaba, razón por la cual existe una afectación al deber de
imparcialidad que entrega la Ley
a la máxima autoridad del municipio”[20].
2.2.3.3. En este punto el abogado de la Procuraduría rebate
el argumento del demandante según el cual, al efectuar las declaraciones que
realizó, estaba defendiendo su buen nombre, atacado por el candidato Luis
Pérez. En criterio del apoderado de la Procuraduría , “de ninguna manera la defensa del
buen nombre del funcionario, permite a éste ir más allá de los medios legales,
como es el caso de la interposición de las denuncias ante las autoridades
competentes. Y basarse en lo que considera él mismo, insuficiencia de la acción
de estas autoridades, no lo habilita para hacer públicas acusaciones que
afectan el desarrollo de un debate electoral, y que atañen directamente a uno
de los candidatos en contienda (…).”[21]
2.2.4.
Enunciación genérica de cumplimiento de las garantías del procesado
“Los actos proferidos por la Procuraduría General
de la Nación
se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad y por tal razón son eficaces y
deben producir sus efectos normales por haber guardado las formas prescritas
para ello. Su motivación está impregnada de razones y explicaciones
convincentes, de argumentos jurídicos y de fundamentos que surgen del
expediente y de reflexiones que analizan las pruebas y la tipificación de las
conductas irregulares.
Dentro del trámite del proceso disciplinario
se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones,
términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al
debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley
como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar
los derechos de los asociados.
El demandante tuvo oportunidad de expresar
sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demostraran
sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la
materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales.”[22]
3. Pruebas
obrantes en el expediente
El apoderado
de la
Procuraduría General de la Nación aportó al proceso de la referencia, como
anexo de la contestación de la demanda, una copia completa del expediente
disciplinario No. 2011-381575, tramitado por la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva para la Función Pública en
primera instancia, y por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación
en segunda instancia; ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 175,
Parágrafo 1º, del CPACA, en virtud del cual dicho expediente disciplinario
quedará incorporado al presente proceso judicial en tanto prueba documental.
3.1. Síntesis del proceso disciplinario No. 2011-381575
La siguiente es la descripción de
las actuaciones procesales y decisiones que se adoptaron en el curso del
Proceso Disciplinario No. 2011-381575, tanto en primera como en segunda
instancia ante la
Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva para la Función Pública y la Sala Disciplinaria
de la
Procuraduría General de la Nación.
3.1.1. Quejas presentadas
contra el Alcalde de Medellín, Alonso Salazar Jaramillo
3.1.1.1. El 12 de octubre de 2011,
el ciudadano Francisco Javier Galvis Ramos presentó queja disciplinaria contra
el Alcalde Alonso Salazar ante el Procurador General de la Nación , basado en los
siguientes hechos:
“1. El señor Alonso Salazar Jaramillo, quien funge
en la actualidad como Alcalde de Medellín, Antioquia, se ha dado a la tarea de
lanzar improperios y acusaciones tales como las de señalar que el señor Luis
Pérez Gutiérrez, en calidad de candidato a la Alcaldía de Medellín, ha
venido reuniéndose con algunas personas cuestionadas, según el Alcalde, por
desarrollar actividades ilícitas al margen de la ley, pertenecientes a
estructuras delincuenciales que operan en algunas comunas de la ciudad de
Medellín.
2. El mismo funcionario pretendiendo descalificar
el comportamiento y conducta pública de Luis Pérez Gutiérrez, ha utilizado
distintos medios de comunicación, en especial el Periódico El Colombiano de la
ciudad de Medellín, en su edición de octubre 7 de 2011 (página 9A), en la que
aparecen dos fotografías y señalan que personajes pertenecientes al parecer a
bandas delincuenciales, acompañan a este en un acto de proselitismo político.
3. El señor Alonso Salazar Jaramillo, se ha valido
de la red social Twitter para hacer señalamientos directos contra el candidato
a la alcaldía de Medellín Luis Pérez Gutiérrez y como alcalde de Medellín ha
usado esta red social para intervenir directamente en la campaña electoral
atacando al candidato en mención.
4. El señor Alonso Salazar Jaramillo, prevalido de
su condición de Alcalde de Medellín, al momento de lanzar acusaciones sobre
actividades ilegales en la actual campaña electoral por la Alcaldía de Medellín, ha
realizado la siguiente grave y temeraria afirmación:
‘No me voy a quedar con los brazos cruzados aunque
me investiguen por hacer actividad política’ (Periódico El Colombiano, edición
viernes 7 de octubre de 2011, página 9A).
5. El señor Alonso Salazar Jaramillo, en descarada
violación de la ley de garantías electorales, durante la presente campaña
electoral ha estado dado a la inauguración de obras públicas.
6. El señor Alonso Salazar Jaramillo, con su
conducta y sus imputaciones ha incurrido por lo menos en tres causales de
conductas gravísimas establecidas en el código disciplinario único por concepto
de participación en política partidista electoral.”[23]
3.1.1.2. El 5 de octubre de 2011,
el ciudadano Mauricio López Taborda presentó ante la Procuraduría Regional
de Antioquia una queja disciplinaria contra el Alcalde Alonso Salazar, la cual
fue posteriormente remitida por competencia a la Procuraduría Delegada
para la Moralidad
Pública.
3.1.2. Otorgamiento de comisión
especial por el Procurador General de la Nación a la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública
para tramitar la primera instancia disciplinaria.
El 21 de octubre de 2011 el
Procurador General de la Nación
resolvió otorgar comisión especial a la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública
para que adelantara la investigación disciplinaria a la que hubiera lugar con
ocasión de los hechos denunciados por Francisco Javier Galvis en contra del
alcalde Alonso Salazar[24]. Para otorgar esta comisión especial el
Procurador General invocó las facultades conferidas por el artículo 7, numeral
19, del Decreto 262 de 2000[25].
3.1.3. Auto adoptando el
procedimiento verbal y citando al señor Salazar a audiencia para rendir sus
explicaciones, dentro del término de dos días.
Hasta este punto del procedimiento
disciplinario no obra constancia en el expediente de que se le hubiese informado
al señor Salazar sobre la presentación de las quejas en su contra, ni sobre la
iniciación de las investigaciones disciplinarias.
El 24 de octubre de 2011, la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública ,
María Eugenia Carreño Gómez, en ejercicio de la comisión especial otorgada por
el Procurador General de la
Nación adoptó una decisión en la cual resolvió adoptar el
procedimiento verbal en este caso, y citar al señor Salazar a audiencia pública
para rendir sus explicaciones previas.
3.1.3.1. La procuradora en
consecuencia formula contra el actor el siguiente cargo:
“Con base en los anteriores hechos, y por
considerar el Despacho que con su comportamiento el doctor Alonso Salazar
Jaramillo posiblemente se encuentra incurso de responsabilidad disciplinaria,
(sic) se procede a formularle el siguiente
CARGO:
Doctor Alonso Salazar Jaramillo, en su condición de
Alcalde Municipal de Medellín, deberá usted responder a la Procuraduría General
de la Nación
por haber utilizado su cargo y autoridad, para participar en forma activa,
personal y voluntaria en pleno rigor de las prohibiciones señaladas en la Ley de Garantías, en
actividades propias de los partidos y movimientos políticos, y por influir en
procesos electorales de carácter político partidista, en un período electoral
en el que se exige la mayor imparcialidad de todos los funcionarios y
servidores del Estado para garantizar la transparencia del mismo. Hecho éste
que se concreta al haber realizado comentarios a través de la red social más
utilizada en internet ‘Twitter’ el día 6 de octubre de 2011, entregar
fotografías y realizar afirmaciones en medios de comunicación escritos y
electrónicos con el fin de darle publicidad a una posible comisión de unos
hechos delictivos por parte de algunos candidatos a cargos de elección popular
en las elecciones a celebrarse el próximo 30 de octubre de 2011, como los que
aparecen publicados en el periódico El Colombiano de las ediciones del 7 de
octubre de 2011 (página 9 A ),
el 9 de octubre de 2011 (página 7
A ) y Elcolombiano.com del 23 de octubre de 2011, en los
cuales se hacen imputaciones delictivas a los señores Luis Carlos Pérez
Gutiérrez, candidato a la
Alcaldía de Medellín, Misael Cadavid, candidato al Concejo de
Medellín, Aurelio Antonio Tobón, candidato a la Junta Administradora
Local de la Comuna
8, Gary Johan Vélez Torres, candidato a la Junta Administradora
Local de la Comuna
13 y Diego Javier Galeano García, candidato a la Junta de Administradora
Local de el Pinar, así como por la utilización de su cargo para realizar
afirmaciones sobre la presencia del candidato Luis Carlos Pérez con personas al
parecer presuntamente vinculadas con hechos delictuosos; todo ello con el fin
de influir en las actividades de dichos candidatos, de interferir en la
contienda electoral de perjudicarlos electoralmente, afectando su imagen y
poniéndolos en contra de la opinión de la comunidad, estando en pleno rigor de
las prohibiciones señaladas en la
Ley de Garantías Electorales contenidas en la Ley 996 de 2005.” [26]
3.1.3.2. Las normas que según la Procuraduría habría
quebrantado el ex Alcalde de la ciudad de Medellín refieren al artículo 6° de la Constitución Política ,
al artículo 23 de la Ley
734 de 2002, a
lo previsto en el concepto de partido político y movimiento político que
menciona el artículo 2° de la Ley
30 de 1994; artículos 39, 40 y 48 de la
Ley 734 de 2002.
3.1.3.3. Sigue un capítulo
titulado “Calificación provisional de la falta y grado de responsabilidad del
disciplinado”, en el cual se expresa:
“Para el Despacho la conducta antes descrita y
asumida por el doctor Alonso Salazar Jaramillo en forma reiterada los días 6 de
septiembre, 6 de octubre, 7 de octubre, 9 de octubre y 23 de octubre de 2011
constituyen faltas disciplinarias calificadas como GRAVÍSIMAS a la luz del
Código Único Disciplinario en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de esta
normatividad.
Y en lo que tiene que ver con el grado de
responsabilidad que se le atribuye provisionalmente al doctor Alonso Salazar
Jaramillo en la comisión de las faltas disciplinarias, el Despacho la considera
hasta este momento procesal a título de DOLO por cuanto se observa que la
acción fue previa y conscientemente analizada, estudiada, consentida y
voluntaria; que el disciplinado cuenta con una preparación y formación
académica especializada y suficiente para prever las consecuencias que
acarrearía la realización de su comportamiento contrario a los deberes y
prohibiciones que debe observar en su vida pública, y máxime en el proceso
electoral que actualmente se viene adelantando para garantizar los principios
de imparcialidad e igualdad a todos los candidatos que aspiren a cargos de
elección popular por parte del Estado; que conocía de antemano la prohibición
dirigida en forma especial a todos los servidores públicos de participar e
intervenir en actividades propias de los partidos y movimientos políticos, como
él mismo lo ha manifestado en las declaraciones ante los diferentes medios de
comunicación y reseñados a lo largo de esta providencia; y, que habiendo podido
evitar la realización de su conducta, decidió en cambio llevarla a cabo hasta
su culminación con las consecuencias que ello le acarrearía.”[27]
3.1.3.4. La parte resolutiva de
este acto es la siguiente:
“En mérito de lo antes expuesto, y con el fin de
aclarar las situaciones posiblemente irregulares que hasta este momento
procesal se le reprochan al doctor Alonso Salazar Jaramillo, la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública en
uso de sus facultades legales, actuando en su condición de Presidente de la Comisión Nacional
de Control y Asuntos Electorales y debidamente comisionada por el Señor
Procurador General de la Nación
mediante auto proferido el 21 de octubre de 2011 para llevar a cabo la presente
actuación disciplinaria,
RESUELVE:
PRIMERO: Adoptar el procedimiento verbal dentro de
las diligencias disciplinarias radicadas con el número de la referencia, y en
consecuencia citar a audiencia pública al doctor Alonso Salazar Jaramillo,
identificado con la C.C. No.
71.587.929, en su condición de Alcalde Municipal de Medellín, cargo que
actualmente viene desempeñando, para que en el término máximo de dos (2) días
rinda versión verbal o escrita suministrando las explicaciones que considere
necesarias con relación a la conducta presuntamente irregular que hasta este
momento procesal se le reprocha.
La audiencia se llevará a cabo los próximos días
jueves 3 y viernes 4 de noviembre de 2011, a partir de las 9:00 a.m. en la Sala de Audiencias de la Procuraduría Regional
de Antioquia, ubicada en la
Carrera 56 A
No. 49 A
30, Edificio Cosmos, de esa ciudad.
Para el desarrollo de la audiencia se solicitará el
apoyo de la
Procuraduría Regional de Antioquia y del personal de dicha
dependencia que se considere necesario, así como de los funcionarios de la Procuraduría General
de la Nación
que se requieran para la recolección de pruebas que resulten pertinentes y
conducentes, y para la emisión del fallo de primera instancia que se habrá de
adoptar.
Una vez iniciada la audiencia pública a la cual el
disciplinado puede asistir personal y directamente, o por intermedio de su
apoderado, se dará lectura al auto de citación a audiencia pública y a la
solicitud de pruebas que hubiere presentado el investigado o su apoderado, las
cuales serán resueltas inmediatamente ordenándose la práctica de aquellas que
resulten conducentes y pertinentes, así como las que de oficio se estimen
necesarias. Si se tratare de pruebas que no pueden realizarse en el curso de la
audiencia, ésta se suspenderá por el término máximo de cinco (5) días y se
señalará la fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.
Una vez practicadas las pruebas, se concederá el
uso de la palabra por una sola vez al investigado y a su defensor para que si
lo desean, verbalmente o por escrito, expongan su versión de los hechos en
diligencia que será libre de todo apremio, o rindan sus explicaciones por
escrito frente a las irregularidades encontradas. La Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública
podrá solicitar al investigado o a su defensor que limiten su intervención a
los asuntos relativos al objeto de la actuación disciplinaria.
Terminadas las intervenciones, se procederá verbal
y motivadamente a emitir el fallo correspondiente; la diligencia se podrá
suspender para proferir la decisión dentro de los dos (2) días siguientes.
Reanudada e instalada nuevamente la audiencia
pública la
Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública
dará lectura al fallo correspondiente el cual se entenderá notificado en
estrados y quedará ejecutoriado a la terminación de la misma, si no fuere
recurrido.
SEGUNDO: Por parte de esta Procuraduría Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública ,
se procederá a notificar personalmente lo decidido en esta providencia dentro
de los dos (2) días siguientes al doctor Alonso Salazar Jaramillo, identificado
con la C.C. No.
71.587.929, quien se viene desempeñando actualmente en el cargo de Alcalde
Municipal de Medellín, en el Despacho de la Alcaldía Municipal
(…).
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 186
de la Ley 734 de
2002, por expresa remisión que hace el artículo 181 de la misma legislación, se
le advertirá al disciplinado y su apoderado que contra la decisión que cita a
audiencia pública no procede recurso alguno; que hasta el momento de iniciación
de la audiencia podrán solicitar la práctica de las pruebas que pretendan hacer
valer en el curso de la diligencia, las cuales serán resueltas en el curso de
la misma; que una vez notificados el disciplinado y/o su apoderado del presente
auto de citación a audiencia, se dará inicio a la diligencia en la fecha y hora
señaladas con el primero que comparezca, y en caso de que no asistieren se
continuará hasta su terminación, quedando notificados en estrados para todos
los efectos, así no se encuentren presentes.
Finalmente se les informará que el expediente
permanecerá para su consulta en la Secretaría de la Procuraduría Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública ,
ubicada en la Carrera
5ª No. 15-80, Piso 17, de la ciudad de Bogotá.
En el evento de que no fuere posible realizar la
notificación personal en el tiempo indicado, se fijará edicto por el término de
dos (2) días para notificar la providencia; y vencido este término si no
compareciere el investigado, se le designará defensor de oficio a quien se le
notificará la decisión y con él se continuará el procedimiento, sin perjuicio
de que el investigado comparezca o designe defensor.
TERCERO: Para el perfeccionamiento de la presente
investigación disciplinaria de oficio se ordena la práctica de las siguientes
diligencias:
1) Solicitar a la Dirección Seccional
de Fiscalías de Antioquia se sirva informar con destino al expediente de la
referencia, si alguna de las Fiscalías adscritas a dicha Seccional ha iniciado
investigación por los hechos denunciados por el señor Alonso Salazar Jaramillo,
en su condición de Alcalde del Municipio de Medellín, en el periódico El
Colombiano de la edición del 7 de octubre de 2011; en caso afirmativo deberá
indicar la fecha de radicación de la denuncia presentada por el Alcalde de Medellín,
la Fiscalía
que lo viene adelantando y el trámite impartido hasta la fecha.
2) Solicitar a la Oficina de Prensa de la Procuraduría General
de la nación se sirva informar si otros medios de comunicación distintos al
periódico El Colombiano dieron a conocer los hechos objeto de investigación.
3) Solicitar a la Secretaria General
de la Alcaldía
de Medellín copia del acta de elección y posesión del doctor Alonso Salazar
Jaramillo como Alcalde Municipal, certificación del sueldo mensual devengado
durante los meses de septiembre y octubre de 2011, constancia de registro de
antecedentes disciplinarios que le figuren en la entidad, última dirección
domiciliaria registrada en su hoja de vida, y manual de funciones inherentes al
cargo desempeñado para los mess de septiembre y octubre de 2011, con indicación
del acto administrativo que lo adoptó.
4) Solicitar a la Secretaria General
de la Alcaldía
de Medellín copia de las Circulares 001, 002 y 003 de 2001 en donde se advierte
a los funcionarios de la administración municipal sobre las prohibiciones e
impedimentos, y las conductas que deben observar con ocasión de las elecciones
programadas para 2011.
5) Allegar los antecedentes disciplinarios que le
figuren al disciplinado.
6) Solicitar a la Registraduría Nacional
del Estado Civil se sirva certificar si los señores Luis Carlos Pérez
Gutiérrez, Misael Cadavid, Aurelio Antonio Tobón, Gary Johan Vélez Torres y
Diego Javier Galeano García, se encuentran inscritos como candidatos para las
elecciones de 2011.
CUARTO: Las pruebas documentales que hasta la fecha
se han recaudado se exhibirán en la audiencia pública. (…)”[28]
3.1.4. Notificación al alcalde
Salazar y solicitud de expedición de copias del expediente.
La decisión del 24 de octubre de
2011 recién reseñada, fue notificada personalmente al señor Alonso Salazar el
día 25 de octubre en la ciudad de Medellín, según consta en el expediente[29].
Dado que en esta decisión se
ordenó dejar a disposición del procesado el expediente, pero en la ciudad de
Bogotá, el señor Salazar tuvo que presentar una solicitud de expedición de
copias del expediente completo el mismo 25 de octubre de 2011 ante la
funcionaria de la
Procuraduría que le había notificado la decisión en Medellín[30].
En respuesta a esta solicitud
expresa, la Secretaria
de la
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública
hizo entrega de las copias en 102 folios, el día 25 de octubre de 2011, cuando
ya había empezado a correr el término de dos días otorgado al señor Salazar
para defenderse[31].
3.1.5. Solicitud de
aplazamiento de la audiencia, y condescendencia excepcional de la Procuraduría a la
súplica en atención al derecho de defensa
El 27 de octubre de 2011, el señor
Salazar presentó ante la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública
una solicitud de aplazamiento de la audiencia, explicando que estaba obligado
como Alcalde a hacer presencia en la comisión escrutadora de la jornada
electoral municipal del 30 de octubre de 2011. También subrayaba la importancia
de preparar su defensa y solicitar pruebas.
“Con relación a lo solicitado por el disciplinado
el Despacho encuentra lo siguiente:
Que si bien es cierto que el doctor Alonso Salazar
Jaramillo, en condición de Alcalde Municipal de Medellín, efectivamente hace
parte de los ‘Claveros’ de las arcas triclave de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 148 del Código Electoral, también es cierto que la falta de
asistencia de uno de los claveros a dicha diligencia será suplica por un
ciudadano de reconocida honorabilidad.
(…) No obstante lo anterior, y que la ausencia del
disciplinado a la diligencia que como ‘clavero’ debe desempeñar ante la Comisión Escrutadora
Municipal podrá ser suplida por un ciudadano de reconocida idoneidad, el
Despacho accederá a su solicitud de aplazamiento de la diligencia de audiencia
pública en razón a su manifestación de querer ejercer el derecho a la defensa a
través de testimonios y pruebas documentales.
En razón a lo anterior, este Despacho accederá a su
solicitud y señalará como nueva fecha para la realización de la audiencia a
partir del día ocho (8) de noviembre de 2011 a las 9 A .M. en la Sala de Audiencias de la Procuraduría Regional
de Antioquia.”[32]
Posteriormente, mediante decisión
del 1º de noviembre de 2011, y en atención a otros compromisos para la misma
fecha, la
Procuradora Delegada aplazó nuevamente la audiencia para el
día 9 de noviembre de 2011[33].
3.1.6. Aporte de multiplicidad
de pruebas documentales al expediente disciplinario
3.1.6.1. El 1º de noviembre de
2011, el Secretario General de la
Alcaldía de Medellín remitió con destino al proceso
disciplinario todos los documentos, certificaciones, copias, manuales,
circulares y normas solicitados por la Procuradora Delegada
en su decisión del 24 de octubre. Lo mismo hicieron los funcionarios encargados
de la oficina de prensa y de la expedición de antecedentes disciplinarios en la Procuraduría , y el
Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional
del Estado Civil.
3.1.6.2. El 8 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública
adoptó la siguiente decisión, titulada “Auto por medio del cual se dispone de
oficio la práctica de pruebas”:
“Como quiera que el pasado 27 de octubre de 2011 se
recibieron en esta Procuraduría Delegada dos comunicaciones suscritas por el
doctor Alonso Salazar Jaramillo y enviadas vía fax al Despacho del señor
Procurador General de la Nación
los días 25 y 26 de octubre de 2011, radicados con los Nos. 2011-00448107
(399264) y 2011-00449948 (401109), por medio de esta providencia se entra a
decidir sobre lo manifestado y solicitado por el disciplinado en dichas
comunicaciones, previas las siguientes consideraciones:
(…)
RESUELVE:
PRIMERO: Solicitar al doctor Alonso Salazar
Jaramillo se sirva suministrar copia de los escritos que con fechas 10 y 20 de
octubre de 2011 envió al Despacho del señor Procurador General de la Nación , indicando la fecha
de radicación de dichas comunicaciones y los números que se les asignó al
momento de su recibo en este organismo de control.
SEGUNDO: Una vez establecido lo anterior, solicitar
la información correspondiente a las dependencias competentes al interior de
este organismo de control encargadas de atender lo solicitado por el doctor
Alonso Salazar Jaramillo.”[34]
3.1.6.2.1. A continuación en el
expediente disciplinario obra copia de la siguiente comunicación, recibida por la Procuraduría General
de la Nación
el 12 de octubre de 2011, firmada por Alonso Salazar Jaramillo como Alcalde de
Medellín:
“Medellín, 10 de octubre de 2011
Doctor
Alejandro Ordóñez Maldonado
Procurador General de la Nación
Distinguido Señor Procurador.
Quiero explicarle porqué he tenido que expresarme
en contra de las declaraciones del candidato Luis Pérez, en las que me acusa de
haber sido apoyado por los paramilitares en la campaña en la que fui electo
Alcalde de Medellín, y de er al lado de Sergio Fajardo responsables del
surgimiento de las Bacrim. (http://www.elespectador.com/impreso/politica/articulo-288250-bacrim-fueron-un-error-de-fajardo-y-salazar).
Pérez, en una campaña sucia en el 2007, dijo que yo
era guerrillero. Pero una vez perdió las elecciones, dijo que me había aliado
con los paramilitares.
Fue un mal perdedor. No pensó en la ciudad sino en
intereses mezquinos y en la venganza. Fue entonces cuando concertó con algunos
paramilitares la manera de acusarme.
Hizo un gran daño a la ciudad, a mi familia y a mí
como persona.
Le exigí a la Fiscalía que investigara. Cuando el Fiscal Julio
Isaac Solano archivó el caso, fue enfático al afirmar: Alonso Salazar ni pidió
ni recibió apoyo de los paramilitares.
En distintos apartes de la providencia el Fiscal
Solano evidencia como Colombia Viva, el partido de los reinsertados, apoyó a
Pérez. Y cómo de diversas maneras reinsertados cooperaron en su campaña.
Recientemente, el Sr. Pérez ha lanzado nuevas
calumnias. Es la forma como está realizando la actual campaña.
Otra vez como mal perdedor, ha dicho algo muy grave
para las instituciones colombianas. Dice que se le robaron las pasadas
elecciones. De esta manera busca deslegitimar el resultado de las elecciones
del 30 de octubre si no lo favorece.
Pero adicionalmente han llegado a este despacho
informaciones en las que se advierte de posibles nexos entre paramilitares y la
campaña del Sr. Luis Pérez.
Le pido comedidamente, Sr. Procurador, un plan
especial de vigilancia en esta campaña y en el propio día de las elecciones.
Cordialmente,
Alonso Salazar Jaramillo
3.1.6.2.2. También obra en el
expediente copia de la comunicación dirigida al Procurador General de la Nación por el Alcalde Salazar
el 20 de octubre de 2011, consultable a folios 380 y 381 del cuaderno original
No. 2 del proceso disciplinario número IUS-3815752011.
3.1.6.2.3. Consta luego en el
expediente que el 28 de octubre de 2011, el Procurador Regional de Antioquia
envió al Alcalde de Medellín, Alonso Salazar, el siguiente oficio:
“En respuesta a su oficio de octubre 26 del
presente año, le informo que hemos estado en contacto permanente con las
Autoridades de Policía coordinando el control para la jornada electoral del 30
de octubre de 2011.” [36]
3.1.6.2.4. A esta comunicación
respondió el Alcalde Salazar de la siguiente manera, según obra en el
expediente:
“Respetado señor Procurador:
Agradezco su respuesta y me parece de gran valor su
decisión de tener un funcionario de la Procuraduría en cada puesto de votación.
Sin embargo mantengo preocupación por denuncias
recibidas en este Despacho sobre diversas formas de constreñimiento que se
estarían produciendo en varios sectores de la ciudad de Medellín, frente a las
cuales se reclama acción preventiva de las autoridades. Quisiera saber qué
seguimiento ha hecho su despacho a las quejas enunciadas por la Misión de Observación
Electoral y qué control a los planes de las autoridades de Policía y del sector
judicial para analizar y tomar acciones que superen los problemas planteados.”[37]
3.1.7. Decreto y recepción de
nuevas y múltiples pruebas por la Procuradora Delegada
3.1.7.1. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública
dirigió la siguiente comunicación al Comandante de la Policía Metropolitana
de Medellín, solicitando las numerosas pruebas, entre otras requerimiento de
colaboración a la
Policía Nacional , específicamente a las funciones que la Policía Nacional
desarrolla en la ciudad de Medellín a fin de establecer si el señor Alonso
Salazar Jaramillo practicara labores de inteligencia para establecer
actividades presuntamente ilegales que vienen realizando los señores Misael
Alberto Cadavid Jaramillo, Gari Johan Vélez, Efraín Maldonado Sánchez, Alias
“Don Efra”, el viejo o el cabo, Aurelio Tobón “Alias Mimao”, John William López
Echavarría “Alias Memín”, Adrián Usugaposo, “Alias Usuga” y Diego Javier
Galeano García; actividades presuntamente ilegales realizadas por Luis Pérez
Gutiérrez con motivo de su campaña para aspirar a la Alcaldía de Medellín; si
existen informes de inteligencia sobre estos hechos, y en esa misma dirección
numerosísimas diligencias que se encadenan de este propósito.
3.1.7.2. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió a Director del Periódico El Mundo
de Medellín una solicitud de copia certificada de la entrevista realizada al
Alcalde Salazar y publicada en ese medio el 7 de octubre de 2011.[38]
3.1.7.3. El 18 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió a la Secretaria General
del Concejo Municipal de Medellín una solicitud de “copia de las actas de los
debates llevados a cabo en el mes de octubre de 2011 u otras reuniones que
hubieren llevado los Concejales en el recinto del Concejo sobre temas
electorales en el mes de octubre de 2011” [39].
3.1.7.4. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió al Director Seccional de Fiscalías
de Medellín solicitud de copia de los siguientes cuatro procesos penales:
“Jhon William López Echevarría, (…) alias ‘Memín’
bajo el número de radicación 05001600000200800230, profiriendo sentencia
condenatoria el 13 de marzo de 2009 siendo confirmada por el Tribunal Superior
Sala Penal de Antioquia mediante pronunciamiento del 12 de agosto de 2009 bajo
el número interno 26270-2008.
Fabio Acevedo Monsalve, (…) radicado no.
0521260002012006002600.
José Leonardo Muñoz Martínez, (…) alias ‘Douglas’,
radicado 055796000700200780007000.
Julio César Perdomo, (…) radicado bajo el No.
05001600024820080012400, el cual a la fecha se encuentra en ejecución de
penas.”[40]
3.1.7.5. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió al Director Seccional de Antioquia
del CTI de la
Fiscalía General de la Nación la siguiente comunicación con solicitud de
innumerables pruebas circunstancialmente análogas a las solicitadas a la Policía Nacional.
3.1.7.6. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió al Director General de la Policía Nacional
en Bogotá el siguiente cuestionario:
“1)
Qué es un informe de inteligencia
2) Qué autoridades del orden nacional, territorial
y municipal están facultadas para llevar a cabo actividades de inteligencia y
por consiguiente para elaborar informes de inteligencia.
3) Puede un alcalde municipal como responsable del
orden público dentro de su territorio, adelantar labores de inteligencia y
entregar informes de inteligencia, o solamente puede entregar las informaciones
que llegue a tener conocimiento y las pruebas que tenga en su poder para que
otras autoridades verifiquen dichas informaciones y elaboren los informes de
inteligencia.
4) Cuáles son las labores de inteligencia que
pueden considerarse como actividades u operaciones de inteligencia.
5) Están facultados legalmente los alcaldes municipales
para realizar labores o actividades de inteligencia.
6) En qué momento las autoridades de inteligencia
deben entregar la información de las operaciones, actividades o pesquisas
llevadas a cabo en orden a judicializar a una persona.
7) Qué se entiende por judicialización.
8) Cuáles son las funciones de policía judicial que
pueden adelantar los alcaldes municipales.
9) Si existe alguna reserva sobre los informes de
inteligencia.
10) Puede un alcalde municipal a través de
distintos medios de comunicación, dar a conocer a la opinión pública la
información consignada en los informes de inteligencia.
11) Puede un alcalde municipal con fundamento en
los informes de inteligencia tendientes a judicializar a una persona, efectuar
ante los medios de comunicación señalamientos tales como ‘desmovilizado’, ‘jefe
de toda la zona… de la estructura de los paramilitares’, ‘reinsertados’, ‘líder
del grupo armado de la zona’.
La anterior información se requiere con carácter
URGENTE dentro de la audiencia pública que viene realizando esta Procuraduría
Delegada para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública en
la ciudad de Medellín, por lo que ruego a su Despacho acceder a prestar esta
colaboración a la mayor brevedad posible y enviar lo requerido a la Procuraduría Delegada
(…)”[41].
3.1.7.7. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada le escribió a la Fiscal General de la Nación , solicitándole lo
siguiente:
“(…) con destino al expediente de la referencia
solicito a su Despacho informar si a la fecha existen procesos en curso y
órdenes de captura vigentes en contra de las siguientes personas:
1) Luis Pérez Gutiérrez, C.C. No. 70.031.781.
2) Misael Alberto Cadavid Jaramillo, C.C. No.
71.713.833.
3) Gary Johan Vélez Torres, C.C. No. 16.449.797.
4) Efraín Maldonado Sánchez, alias ‘Don Efra’, ‘El
Viejo’ o ‘El Cabo’.
5) Aurelio Antonio Tobón, alias ‘Mimao), C.C.
70.122.036
6) John William López Echavarría, alias ‘Memín’,
C.C. 70.135.281
7) Adrián Usuga Posso, alias ‘Usuga’, C.C.
8.418.329
3.1.7.8. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió al Director del Departamento
Administrativo de Seguridad – Seccional Antioquia comunicación y solicitud de
pruebas análogas a las requeridas al CTI de la Fiscalía y a la Policía Nacional.
3.1.7.9. El 17 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió un oficio a la Fiscal 19 Especializada de
Medellín, solicitándole “se sirva informar si en su Despacho cursa denuncia
penal contra el señor Luis Emilio Pérez (…) en caso afirmativo, informar fecha
de radicación, hechos y estado actual de la actuación”[43].
3.1.7.10. El 18 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada dirigió al Procurador Regional de
Antioquia un oficio solicitándole “copia de las comunicaciones de las personas
de la ciudad de Medellín que dan fe de la actitud correcta del señor Alcalde
del Municipio de Medellín”[44].
3.1.7.11. El 21 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada entregó al Jefe de Prensa de la Procuraduría General
de la Nación
una comunicación solicitándole “copia de todos los pronunciamientos efectuados
por el señor Procurador General de la
Nación , para atender la situación electoral (circulares,
alertas, boletines) a nivel nacional en las elecciones que se llevaron a cabo
el pasado 30 de octubre.”[45]
3.1.7.12. El 21 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada dirigió al Director de Noticias Caracol
Radio una comunicación solicitándole “la fecha y hora en que fue dada a conocer
a la opinión pública la noticia titulada ‘El apoyo de ilegales a la campaña de
Luis Pérez’, cuánto tiempo duró su transmisión y el rating de la misma”[46].
3.1.7.13. El 21 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió al Director de la Revista Semana una
solicitud de “copia del artículo y certificación auténtica de la Revista Semana en
donde conste la fecha de publicación del artículo titulado ‘Veto a campañas’”[47].
3.1.7.14. El 21 de noviembre de
2011, la
Procuradora Delegada remitió al Director del periódico El
Espectador una solicitud de “copia del artículo y certificación auténtica de la
nota de la periodista Patricia Lara Salive que aparece publicada en el
periódico El Espectador de la edición del 17 de septiembre de 2011, y titulada
‘En las comunas nororientales con el Alcalde de Medellín’ (…)”[48].
3.1.7.15. El 21 de noviembre de
2011 la
Procuradora Delegada envió al Director de la Agencia Nacional
de Inteligencia una solicitud de remisión de los antecedentes judiciales y
órdenes de captura de Interpol vigentes contra Luis Pérez Gutiérrez, Misael
Alberto Cadavid Jaramillo, Gary Johan Vélez Torres, Efraín Maldonado Sánchez,
Aurelio Antonio Tobón, John William López Echavarría, Adrian Usuga Posso y
Diego Javier Galeano García[49].
3.1.7.16. Con fecha 9 de noviembre
de 2011, la
Procuradora Delegada dirigió comunicaciones a los Juzgados
Segundo y Cuarto de Ejecución de Penas de Medellín, Segundo, Tercero y Quinto
Especializados de Medellín, solicitando copias de distintos procesos penales
que allí se habían surtido contra los ciudadanos Jhon William López Echavarría,
Julio César Perdomo, Edwin Tapias, Fabio Acevedo Monsalve y José Leonardo Muñoz
Martínez[50].
3.1.7.17. El 7 de diciembre de
2011, la
Procuradora Delegada envió al Comandante de la Policía Metropolitana
del Valle de Aburrá una comunicación solicitándole que diera respuesta al
extenso contrainterrogatorio escrito formulado por el apoderado del Sr. Salazar
frente a la respuesta que dicho Comandante había emitido a la solicitud previa
de información dirigida por la Procuraduría[51]. Igualmente, envió un extenso
contrainterrogatorio a ser respondido por el Director General de la Policía
Nacional[52].
3.1.8. Renuncia al poder por el
defensor del señor Salazar en protesta por la falta de garantías procesales;
nuevo aplazamiento.
3.1.8.1. El 16 de diciembre de
2011, el apoderado defensor del señor Salazar, Juan Fernando Gutiérrez, dirigió
a la
Procuraduría Delegada la siguiente “constancia por el debido
proceso” en cuyos apartes se relaciona:
“No obstante este rigor que se manifestaba en esta
oportunidad, con el paso de los días, de las sesiones, de las audiencias y en
el desgaste que origina la espera de las respuestas de las autoridades
oficiadas desde aquellos momentos, se fue atemperando al punto que, al día de
hoy, ante la negativa del Director Seccional del Departamento Administrativo de
Seguridad (antiguo DAS) de responder al cuestionario formulado, debido a que la Institución se
encontraba en proceso de disolución y por tanto no podía acceder a la
información, la
Procuradora manifestó que desistía de la práctica de esa
prueba. En dicha oportunidad, la
Defensa le recordó que también el Doctor Salazar tenía
interés en conocer la respuesta, que se trataba de una prueba del proceso y no
de la Procuraduría ,
que había sido una prueba decretada y por tanto mal haría en desistir,
limitando de ese modo el debate probatorio al interior del proceso, y lo más
que se logró fue que la señora Procuradora sometiera la respuesta del Director
Seccional del antiguo DAS a una eventual autorización de la dirección jurídica
de esa entidad, advirtiendo de paso que si la ‘Jurídica le dice que no puede
entregar la información, entonces ahí consideramos que se intentó recaudar la
prueba pero que materialmente fue imposible obtener la respuesta’
(Transcripción del video 51).
Este fue la primera de una serie de situaciones que
empezaron a dar cuenta de cierta premura por terminar una etapa probatoria que
si se prolongó fue justamente porque la Procuraduría consideró necesario decretar las
pruebas de oficio antes descritas. Fue así entonces que el 6 de diciembre se
reanudó la audiencia con la finalidad de verificar si las declaraciones por
certificación jurada y las demás pruebas decretadas de oficio por la señora
Procuradora, así como las solicitadas por la Defensa , obraban en el expediente, encontrando en
aquella oportunidad que no era así; sin embargo, sin reparo en ello, la Procuradora pretendió
dar por terminada la etapa probatoria. Entre las pruebas que faltaban se
encontraban los oficios remitidos a diferentes entidades por el señor Alcalde y
las respuestas a esos oficios, entre ellos uno remitido a la Fiscalía , pruebas
fundamentales para la teoría de la
Defensa , frente a las cuales la Procuradora manifestó
que si así lo quería la
Defensa , ella daba por probado que esos oficios fueron remitidos
y también que la Fiscal
General no respondió, que hubo silencio institucional. Además
de ello, la Defensa
advirtió que algunas de las declaraciones habían sido rendidas de manera
parcial y en algunos casos ni siquiera lo hizo la autoridad llamada a deponer.
No menos preocupante resultó el trámite de la
declaración del Director General de la Policía Nacional ,
el General Oscar Naranjo Trujillo. En primer término, se quiso reemplazar por
un concepto rendido por un Capitán de la Policía , adscrito a la Unidad Jurídica ,
sin que ni siquiera existiera un oficio de remisión del General. Luego de ello
y como si el problema fundamental radicara solo en la inexistencia de dicho
oficio, se pretendió subsanar la ausencia de declaración por certificación
juramentada mediante una remisión realizada el mismo día que la Defensa manifestó la
irregularidad, y solo después de mucha insistencia por la defensa, se hace un
contacto telefónico con la oficina jurídica de la Policía para que el
General presente su jurada, y en menos de dos horas –contadas desde el momento
de la conversación telefónica- se remite al proceso la declaración.
El tono más preocupante de toda la audiencia pudo
presentarse en el momento en el que la Defensa , en ejercicio del derecho de contradicción,
solicitó a la señora Procuradora que permitiera formular el respectivo
contrainterrogatorio de cada una de las declaraciones por certificación jurada,
señalando con toda razón y como se pudo constatar luego, que las pruebas
ordenadas por la
Procuraduría no eran de ningún modo pruebas de carácter
documental sino auténticos testimonios. Para lo cual, también se le solicitaba
que en aquellos eventos en los que los testigos pedían aclaración o un contexto
para responder las preguntas que componían el cuestionario, así se hiciera.
Esto ocurrió en la sesión del 6 de diciembre.
La posición de la Procuraduría fue casi
desde el inicio intransigente. Se refleja un inexplicable afán por el cierre de
la etapa probatoria que se expresó en la negación del contrainterrogatorio en
un número considerable de las pruebas testimoniales decretadas, puesto que,
como se dijo en aquel momento, las cosas no son como se le llamen, por el
título que se les dé, sino por lo que realmente son en su esencia. (…)
Este proceso consta de por lo menos 5.000 folios y
de más de 400 horas de grabación, que hasta ahora no se han escuchado
integralmente por falta de tiempo. En estos términos, sil as pruebas se revisan
de la misma manera en que se han practicado, es decir, privilegiando los tiempos
de las partes y no los del propio proceso, evento este último en el cual
siempre se respeta el debido proceso, pocas esperanzas quedan para garantizar
este derecho fundamental a mi poderdante (…).”[53]
3.1.8.2. El 22 de diciembre de
2011, el abogado Juan Fernando Gutiérrez presentó renuncia a su poder en los
términos siguientes:
“En calidad de apoderado del Dr. Alonso Salazar
Jaramillo, en la investigación de referencia, me permito presentar renuncia al
mandato conferido.
Conforme se expuso en la última audiencia
adelantada en esta actuación, mi compromiso con el respeto a las garantías
procesales es absoluto, de manera que las situaciones acontecidas a lo largo de
la misma y la negativa de la
Procuraduría a conceder el tiempo mínimo necesario para conocer
toda la prueba arrimada al proceso, a pesar de que realizamos la solicitud, me
obligan a renunciar a esta labor.
No podemos dejar de recordar la forma como se
cierra la etapa probatoria, negando cualquier posibilidad de revisar las
respuestas que se habían recibido a los contrainterrogatorios y anticipando
desde tiempo antes que la defensa no podía ni tenía derecho a debatir sobre
este tema que se daba por concluido, sin importar cualquiera consideración.
Es que mi formación profesional, el respeto al
debido proceso y al derecho de defensa, me impiden continuar con la misión
encomendada, en tanto además se negó la posibilidad de contar con el tiempo
para leer toda la prueba, antes de presentar el alegato de conclusión.
La defensa imploró que le concedieran el tiempo
para adelantar la gestión, solo el tiempo mínimo necesario para hacer la tarea
como lo dispone y obliga la
Constitución y la
Ley , pero no se concedió, de manera que resulta absolutamente
imposible continuar actuando en estas condiciones.
La defensa se ve obligada a renunciar, situación
que no dejamos de lamentar. Es que todo proceso tiene su tiempo y en este caso
lo que se ha solicitado es que se permita que transcurra y que la defensa pueda
conocer la prueba, conformada entre otras piezas por una serie de expedientes,
más de 100 discos entre CDs y DVDs, en los que reposa la prueba arrimada luego
de que fuera decretada por la Procuraduría. Es decir, si la prueba fue
considerada conducente, útil, pertinente, y por ello se decretó, lo mínimo que
se debe permitir a la defensa es contar con el tiempo para leerla y escucharla.
Es importante advertir que desde el momento en el
cual la prueba se arrimó a la actuación la defensa ha intentado conocerla pero
el tiempo físicamente no lo ha permitido, tal como se lo advertimos a la Procuraduría en la
audiencia del pasado viernes, pero de nada sirvió hacerlo ya que se negó la
petición con criterios de autoridad, nunca con razones. (…)”[54]
3.1.8.3. El señor Salazar
solicitó, ante la renuncia de su apoderado, que la Procuradora Delegada
otorgara tiempo suficiente para designar un nuevo abogado, y que éste pudiera
preparar adecuadamente sus alegatos de conclusión[55].
3.1.8.4. El 26 de diciembre de
2011, la
Procuradora Delegada dispuso suspender la continuación de la
audiencia pública programada para el 27 de diciembre siguiente, y convocarla de
nuevo para el martes 10 de enero de 2012 para su reanudación con el fin de
escuchar los alegatos de conclusión del disciplinado, dándole así tiempo de
designar un nuevo apoderado que pudiese preparar su defensa[56].
3.1.9. Alegatos de conclusión
El 30 de enero de 2012, el nuevo
apoderado del señor Salazar presentó un extenso escrito de alegatos de
conclusión[57].
3.1.10. Continuación de la
audiencia y adopción del fallo disciplinario de primera instancia.
El 29 de febrero de 2012 se
reanudó la audiencia, durante la cual se dictó fallo sancionatorio de primera
instancia. Por su importancia central para el presente proceso, a continuación
se transcriben los apartes principales del acta de esta audiencia, en la que
consta la referida decisión sancionatoria de la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública.
“En el sub-lite, no se atentó contra la garantía de
la presunción de inocencia pues este Despacho, tituló en el citado auto los
‘HECHOS PRESUNTAMENTE IRREGULARES DENUNCIADOS’, lo que equivale a decir que en
ningún momento se tuvieron por ciertos. Por las razones anteriores, no tienen
recibo los argumentos de la defensa por cuanto el principio de presunción de
inocencia del disciplinado se ha mantenido incólume durante todo el trámite de
la presente actuación disciplinaria, propendiendo por la efectividad de las
garantías y el respeto por el derecho a la defensa que se evidenció en la
oportunidad del disciplinado de ser oído, de solicitar pruebas y de
controvertirlas.
La citación a audiencia por el trámite del proceso
verbal se estableció en aplicación del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011 que ordena el
desarrollo del proceso verbal en los siguientes cinco casos (…).
En estas condiciones, y sin lugar a dudas, en
materia disciplinaria la aplicación del procedimiento verbal se aplica (sic)
para los casos en que la autoridad disciplinaria disponga del material
probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza a la existencia
de la falta, es decir, cuando exista mérito para proferir pliego de cargos (…).
En ese orden de ideas, al valorarse la queja
allegada y los elementos aportados y aplicando los principios que rigen el
sistema de valoración de la sana crítica como lo exige el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, ello le
permitió a este Despacho inferir que estaban dados los requisitos sustanciales
para proferir el pliego de cargos, requisito indispensable para asignar el
asunto al trámite del proceso disciplinario conforme a lo dispuesto en el
artículo 57 de la Ley
1474 de 2011. (…)”[58]
3.1.10.1. A continuación la Procuradora Delegada
aclara que valoró todas las pruebas obrantes en el expediente, y procede a su
enunciación y descripción. El párrafo inicial en el que se escuda de
posteriores acusaciones de omisión probatoria es el siguiente:
“Y antes de entrar a analizar si los hechos que se
le reprochan al Dr. Salazar Jaramillo son constitutivos de falta disciplinaria,
el despacho se permite aclarar que examinó y valoró integralmente de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, todos los elementos probatorios allegados a
la actuación y relacionará seguidamente las piezas probatorias, documentales y
testimoniales, que permitieron a esta Delegada tomar la decisión que habrá de
adoptarse finalmente”[59].
Luego la Procuradora Delegada
enuncia y describe, en un extenso capítulo de más de ciento veinte páginas de
longitud, las distintas pruebas que forman parte del expediente disciplinario,
tal y como se resume a continuación.
3.1.10.2. Pruebas documentales. La Procuradora Delegada
enlista ciento quince (115) pruebas documentales distintas, agrupadas en 73
ítems distintos en su enunciación. Temáticamente, estas pruebas documentales se
pueden clasificar por el Consejo de Estado en los siguientes grupos:
3.1.10.3. Pruebas Testimoniales. La Procuradora Delegada
también reseña los testimonios que se recibieron en el curso del proceso, todos
los cuales aludieron a la situación de fondo de posible infiltración del
proceso electoral en Medellín por grupos ilegales, a la reacción de las
autoridades competentes frente a la misma, y específicamente a la reacción del
Alcalde Salazar y las autoridades a quienes él alertó y pidió acciones
concretas. También se declaró sobre la asesoría que recibió el señor Salazar de
su equipo en la Alcaldía
antes de efectuar las declaraciones públicas que realizó. Declararon en el
proceso disciplinario los señores: Teniente Coronel Héctor Adolfo Mora
Pastrana, Juan Felipe Palau Angel, Gustavo Adolfo Arboleda Mejía, Clara Luz
Mejía Vélez, Olga Lucía Giraldo García, Claudia Patricia Wilches Mesa, Nohora
Elena Salazar Molina, Alicia Eugenia Vargas Restrepo, Carlos Andrés Pérez
Múnera, Sergio Fajardo Valderrama, Federico Andrés Gutiérrez Zuluaga, Aníbal
Gaviria, Jefferson Miranda Bustamante, Patricia Lara Salibe, Jorge Alberto de
Jesús Giraldo Ramírez, David Suárez Tamayo, Gloria Patricia Fernández Correa,
William Fredy Pérez Torrez, y Carlos Alberto Atehortúa Ríos.
En este punto finaliza la
exposición de las razones por las cuales, en criterio de la Procuradora Delegada ,
las pruebas indican que el señor Salazar cometió las faltas disciplinarias por
las cuales se le declaró responsable.
3.1.11. Recurso de apelación
El recurso de apelación
interpuesto en estrados fue sustentado oportunamente por escrito por el abogado
del señor Salazar. En la sustentación se invocan las siguientes causas de
desacuerdo con la decisión:
3.1.11.1. Falta de competencia,
originada en el auto de comisión especial proferido por el Procurador General
de la Nación.
3.1.11.2. Falta de una debida
indagación preliminar, pese a que ésta era necesaria por no existir certeza de
estuviesen presentes los elementos exigidos por ley para formular pliego de
cargos cuando se resolvió aplicar el procedimiento verbal.
3.1.11.3. Violación de la
presunción de inocencia desde el momento de formulación de los cargos
disciplinarios.
3.1.11.4. Violación del principio
de contradicción por falta de respuesta a los argumentos de la defensa por la Procuradora Delegada ,
y por falta de valoración y contradicción integral de las pruebas.
3.1.12. Decisión sancionatoria
de segunda instancia
El recurso de apelación
interpuesto en estrados contra la decisión sancionatoria de primera instancia
fue resuelto por la
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación ,
la cual mediante acto del 26 de abril de 2012 decidió confirmar en su
integridad el fallo disciplinario de primera instancia.
3.1.12.1. En las primeras secciones,
se resumen los antecedentes procesales, el fallo de primera instancia y las
razones del recurso de apelación[60].
3.1.12.2. En cuanto a los cargos
de nulidad, la Sala
Disciplinaria los agrupa de la siguiente manera: (a) ausencia
de etapa de indagación preliminar, (b) falta de competencia de la funcionaria
de primera instancia, (c) asunto fáctico objeto de la delegación de
competencia, (d) pertinencia del procedimiento especial verbal en el caso del
alcalde de Medellín y ausencia de prejuzgamiento, y (e) contradicción de las
pruebas.
3.1.12.3. El segmento siguiente de
este capítulo se titula “De la ilicitud de las conductas investigadas”. Explica
en principio que “por la línea discursiva planteada por la defensa, de la no
trascendencia en sede disciplinaria de los comportamientos reconocidos por el
alcalde Alonso Salazar Jaramillo, es menester que la Sala fije de manera concreta
y precisa el alcance y contenido de lo que se ha denominado como el requisito
de antijuridicidad en la falta disciplinaria, que bajo el concepto de ‘ilicitud
sustancial’ hace necesario la intervención del poder sancionatorio del Estado
para contrarrestar los efectos de la acción de desvalor, al revestir las
sanciones en nuestro campo un fin de prevención general amén de justa
consecuencia por el acto cometido en contra de los deberes que han de sujetarse
los servidores públicos”[61] (sic). A partir de allí, la Sala Disciplinaria
realiza una extensa disquisición doctrinal sobre el tema de la ilicitud
sustancial en la falta disciplinaria, aludiendo en términos abstractos –sin
referencia al caso concreto del señor Salazar- a la ley y sus antecedentes, a
la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y a la postura al respecto de la Procuraduría.
3.1.12.4. La última sección de
este acto se titula “Otras Determinaciones”, y en ella se alude a diversas
peticiones presentadas ante la Sala Disciplinaria por ciudadanos y autoridades,
que no se vinculan con el objeto del presente proceso judicial.
3.1.12.5. Este acto se cierra con
la siguiente “Conclusión final”:
“Declarar probado y no desvirtuado el cargo elevado
al señor Alonso Salazar Jaramillo, de condiciones civiles y personales
registradas en la actuación, en su condición de alcalde de la ciudad de
Medellín, departamento de Antioquia, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 142, 175, 177 y 181 de la
Ley 734 de 2002, por la comisión de las faltas gravísimas
imputadas en el auto de citación a audiencia pública de fecha 24 de octubre de
2011 y que ameritaron la expedición del fallo sancionatorio en su contra
calendado el 29 de febrero de 2012 por parte de la Procuraduría Delegada
para la
Vigilancia Preventiva para la Función Pública ,
dentro del presente proceso verbal, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva y por los hechos materia de decisión.”[62]
3.1.12.6. La parte resolutiva de
la decisión sancionatoria de segunda instancia es la siguiente:
“PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del día 29 de febrero
de 2012 proferido en las presentes diligencias por la Procuraduría Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública ,
por medio del cual se declaró responsable del cargo formulado al doctor Alonso
Salazar Jaramillo y se le sancionó con destitución en el ejercicio del cargo e
inhabilidad general por el término de doce (12) años, por las razones
consignadas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria ,
esta decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo previsto en los
artículos 100, 101 y 107 de la Ley
734 de 2002, advirtiéndoles que contra la presente providencia no procede
ningún recurso en la vía gubernativa.
TERCERO: INFORMAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria ,
a la
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública
esta determinación a fin de que den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
172 de la Ley 734
de 2002, respecto a la ejecución de la sanción confirmada en esta decisión e
impuesta en el fallo de primera instancia.
CUARTO: INFORMAR, por medio de la Procuraduría Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública ,
de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y
Control de la
Procuraduría General de la Nación , en la forma indicada en la Circular 055 del 23 de
septiembre de 2002 expedida or el Procurador General de la Nación y en el artículo 174
de la Ley 734 de
2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias. (…)”[63]
3.1.12.7. Consta en el expediente
que esta decisión fue notificada personalmente al señor Alonso Salazar el 3 de
mayo de 2012[64].
5. Alegatos de conclusión
El 26 de febrero de 2014 se llevó a cabo, ante
la Sección Segunda
– Subsección “A” del Consejo de Estado, la audiencia de alegaciones y
juzgamiento de que trata el artículo 182 del CPACA.
II. CONSIDERACIONES DEL
CONSEJO DE ESTADO
1.
COMPETENCIA
El presente asunto es competencia
en única instancia del Consejo de Estado, atendiendo lo previsto en el artículo
149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo – Ley 1437 de 2011 - que en el numeral 2°, inciso 2° prescribió
como competencia de esta Corporación en única instancia de las demandas contra
los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del
poder disciplinario y las demás decisiones que el profiera como supremo
director del ministerio público, en el entendido que en el caso que nos ocupa
la decisión tomada por la señora Procuradora Delegada y su Sala Disciplinaria,
obedece a una delegación directa del señor Procurador General en guarda de lo
previsto en el artículo 277 de la constitución política que naturaliza las
competencias primigenias del jefe del ministerio público, cuyo conocimiento
judicial se incrusta en la norma indicada del Código de Procedimiento
Administrativo y lo Contencioso, en sede del Consejo de Estado en única
instancia.
2. VALORACIÓN JUDICIAL INTEGRAL DE LAS ACTUACIONES DISCIPLINARIAS
DEMANDADAS. INTEGRACION DE LA PROPOSICIÓN JURÍDICA CONTROVERTIDA.
Por mandato de la Constitución Política
y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción
contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos
disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es
un control
integral y pleno, que se aplica a
la luz de la Constitución
y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como
materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se
encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes. Como se
recalcará más adelante, el mandato constitucional de prevalencia del derecho
sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C .P.), aunado a la
prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política
en tanto norma de normas (art. 4,
C .P.) y al postulado de primacía de los derechos
fundamentales de la persona (art. 5,
C .P.), obliga en forma imperativa a los Jueces de la República -incluyendo al
Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción
contencioso-administrativa- a dar una implementación práctica integral a los
mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo,
en cada caso individual que se someta a su conocimiento a través de los medios
ordinarios de control que consagra el CPACA.
El caso presente, en el que se controvierte la
legalidad de las actuaciones sancionatorias de la Procuraduría General
de la Nación
frente al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo como Alcalde de Medellín, se
someterá a esta regla de control judicial integral y pleno a la luz de un
estándar estricto de escrutinio constitucional y legal.
De lo que se trata en sede de nulidad y
restablecimiento del derecho, se aclara, es de examinar la concordancia
objetiva de los actos administrativos proferidos por la autoridad disciplinaria
con el sistema jurídico superior que los gobierna y su incidencia sobre los
derechos del sujeto disciplinado, y no de determinar los derechos o intereses
dispositivos de una autoridad evidentemente obligada a la defensa de los bienes
generales.
La proposición jurídica que se ha sometido a
control judicial en el presente proceso está conformada por los actos
administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia, proferidos
respectivamente por la
Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública
y por la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación. En
esta medida, es necesario examinar conjuntamente ambos actos administrativos,
especialmente teniendo en cuenta que la decisión de segunda instancia confirmó
la de primera instancia en su integridad, sin modificarla en su parte motiva o
resolutiva, simplemente adicionando las consideraciones y motivaciones de la
decisión allí tomada a la luz de los cargos del recurso de apelación. De ello
también se deriva que los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad de la
decisión de primera instancia no se vieron subsanados ni corregidos por la
decisión de segunda instancia, que simplemente vino a complementar sus
consideraciones, en forma tal que ambas decisiones integran una sola
proposición jurídica a examinar por el Consejo de Estado.
Dado que la validez constitucional y legal de las
decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se ve necesariamente
determinada por la validez del procedimiento que se aplicó al caso del señor
Salazar, también es procedente que el Consejo de Estado, para determinar la
concordancia constitucional y legal de la proposición jurídica sometida a su
conocimiento, se pronuncie sobre la juridicidad del procedimiento verbal
seguido en este caso.
3. LA NATURALEZA DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS Y SU
SUJECIÓN PLENA A CONTROL JURISDICCIONAL
3.1. El
control disciplinario como manifestación por excelencia de la función
administrativa
La
potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes
sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una
modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su
ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los
principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y
garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que
establece la Carta
Política y justifica la existencia misma de las autoridades.[65] El ejercicio de la potestad
disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión
de la Administración
Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales
para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según
ha explicado la
Corte Constitucional , “busca entonces la buena marcha y el
buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a
exigir ‘…a los servidores públicos un
determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’[66]. Por ello ha precisado la
jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se
exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio
de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que
pertenezcan’[67].”[68]
Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria:
el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del
control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito
natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el
interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma
del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente[69]. Ahora bien, el ámbito externo –y excepcional- es el del organismo
autónomo establecido por la
Carta Política para cumplir con esta trascendente función.
3.2. La
naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública
como de la
Procuraduría General de la Nación
Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario
adoptados por la
Administración Pública y por la Procuraduría General
de la Nación ,
es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en
sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa,
y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad
y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se
trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una
función sui generis o nueva del
Estado, sino de actos administrativos
que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la
naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la
que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el
cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá
atribuciones de policía judicial”.
3.3. El control disciplinario no
constituye ejercicio de función jurisdiccional
En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario
que ejerce la
Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función
jurisdiccional. La
Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez;
es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la
potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la
función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es
la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control
sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para
adoptarlos.
Por consiguiente, no se debe
confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias,
en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la
intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha
establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios
efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la
presunción de legalidad[70]. Esta presunción de
legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado
el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra
sujeta en su integridad al control de legalidad y constitucionalidad ejercido
por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios
aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem,
no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El
Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem
se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control
disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo
sancionador[71].
3.4. Alcance
del control judicial frente a procesos disciplinarios.
El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre
los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública
o por la
Procuraduría General de la Nación es
un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones
de la
Constitución Política como un todo y de la ley en la medida
en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se
plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las
interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a
simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de
legitimidad de estas potestades públicas.
La entrada en vigencia de la Constitución Política
de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de
prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de
justicia (art. 228, C .P.)
y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C .P.), implicó un cambio
cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la
función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción
contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según
lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional ,
la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el
constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque
limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control
sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de
control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se
ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial supone
evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial
prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez
contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la
protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes
recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al
principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio,
constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un
pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda –
Subsección “B” de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos
de la Carta ,
rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades
garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las
decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el
principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura
jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto
obligación constitucional, un control
sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el
alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.[72]
Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la
jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido
proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional ,
por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser
objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.[73]
El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima
jurisprudencia de la
Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción
de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la
jurisdicción contenciosa –en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los
medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén
sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la
procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la
jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables
oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos
concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de
defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio
irremediable –que por regla general no se configuran con las decisiones
sancionatorias de la procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la
sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede
vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de
verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en
ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada
por la Corte
Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela
por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para
ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por
violación de la
Constitución , es la misma lógica jurídica que sustenta el
ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción
contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.
La
postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado
revela que en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a
valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las
actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso
disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las
autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que
el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia
disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más
restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado
de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega
que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental.
En
este sentido, es necesario advertir que la diferencia fundamental que existe
entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la
actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en
virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una
tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el
control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido,
limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de
valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su
conocimiento; y como consiguientemente se ha explicado, el
control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto
parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también
las disposiciones sustantivas de la Constitución Política
que resulten relevantes.
Se concluye, pues, la integralidad inherente al control judicial contencioso-administrativo
de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas
disciplinarias y la
Procuraduría General de la Nación , salvo aquellos límites implícitos en el
texto mismo de la
Constitución y en las normas legales aplicables.
4.
PRIMER VICIO: FALSA MOTIVACIÓN JURÍDICA POR
INCONSTITUCIONALIDAD MANIFIESTA DE LA INTERPRETACIÓN DADA
A LAS NORMAS PROHIBITIVAS APLICADAS AL SEÑOR SALAZAR.
En
segundo término, el Consejo de Estado encuentra que las decisiones
disciplinarias demandadas, tanto en primera como en segunda instancia, adolecen
de falsa motivación jurídica, ya que las interpretaciones dadas por la Procuraduría a las
normas prohibitivas aplicadas al señor Salazar fueron expansivas, por ende
contrarias tanto a la
Constitución como a la jurisprudencia pacífica de las Altas
Cortes del país.
Los
distintos mandatos, restricciones y prohibiciones establecidos en la Constitución y la ley
que se agrupan bajo la rúbrica general de “prohibición de participación
indebida en política por servidores públicos”, han sido ampliamente estudiados
por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional
como del Consejo de Estado, los cuales, en una línea consistente que se remonta
a los primeros fallos de nuestro tribunal constitucional en 1992, han asumido
una postura interpretativa decididamente favorable a la libertad, a la participación
política y a la expresión, a la luz de la cual sólo se admiten en el ejercicio
de estos importantes derechos fundamentales las limitaciones legales que sean
estrictamente necesarias para preservar un bien constitucional superior,
interpretadas en forma estricta y restrictiva de manera tal que se maximice el
campo de ejercicio de los derechos amparados por el constituyente, y propios de
un sistema constitucional humanista y liberal como el colombiano.
El
contenido medular de esta jurisprudencia pacífica -y correctamente garantista,
en consonancia con el espíritu del Constituyente- fue resumido con nitidez
pedagógica por la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 3 de
diciembre de 2013, del cual se extrae el siguiente análisis sintético:
“(…)
es importante resaltar que: (i) en materia de participación política, incluso
en las actividades de los partidos y movimientos políticos y controversias
políticas de los servidores del Estado, la Constitución Política
de 1991 varió sustancialmente el celo y rigidez que sobre esta materia
caracterizaron a la de 1886; (ii) el derecho fundamental a la participación en
política, como libertad y forma de exteriorización de la voluntad ciudadana
tiene restricciones en relación con los servidores expresamente señalados en la
norma, pero respecto de los demás servidores públicos es la regla general en la
forma y términos en que lo determine la ley estatutaria correspondiente, la
cual hasta el momento no ha sido expedida; (iii) el artículo 127 de la Constitución Política
de 1991, en relación con todos los ‘empleados del Estado’, prescribió que ‘la
utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o
campaña política constituye causal de mala conducta’.
Posteriormente
el acto legislativo No. 02 de 2004 (…) modificó la norma y estableció que los
‘empleados del Estado’ podrían participar en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas en las condiciones que señale la Ley Estatutaria ’,
con excepción de aquellos ‘que se desempeñen en la Rama Judicial , en
los órganos electorales, de control y de seguridad’, a quienes les está
prohibido tomar parte en tales actividades y controversias, sin perjuicio de
ejercer libremente el derecho al sufragio.
Como
puede apreciarse con meridiana claridad, el constituyente de una parte, eliminó
la prohibición a ‘los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas
que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección
administrativa’, y de otra, ratificó la prohibición para los empleados del
Estado que se desempeñan en la
Rama Judicial , en los órganos electorales, de control y de
seguridad y para la fuerza pública.
Sobre
estas disposiciones a su vez, la Corte Constitucional
señaló:
‘El
texto del artículo 127 constitucional según fue aprobado por la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 señalaba ‘A los empleados del Estado y de sus Entidades
descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos
de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial,
electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los
partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de
ejercer libremente el derecho al sufragio. Los empleados no contemplados en
esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las
condiciones que señale la Ley ’.
Esto
implicaba una prohibición absoluta de participación en política.
El
actual texto del artículo 127 señala que ‘A los empleados del Estado que se
desempeñen en la Rama
Judicial , en los órganos electorales, de control y de
seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219
de la Constitución.
Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán
participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria ’,
lo cual permite la participación en política de los funcionarios públicos, a
excepción de los excluidos por la Constitución ’.
Una
primera inquietud que surge sobre este tema radica en definir qué efectos tiene
la falta de expedición de la ley estatutaria respecto de la participación en
política de los empleados del Estado, en particular si esta omisión legislativa
–la falta de expedición de la norma- les impide participar en las actividades
de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas a los
funcionarios del Estado, o si por el contrario les deja libres para hacerlo con
las limitaciones que la propia Constitución Política les impone.
En
un principio, la Sala
de Consulta y Servicio Civil del consejo de Estado, en concepto del 18 de marzo
de 1992, referencia No. 430, consideró que a los empleados del Estado, en los
términos del artículo 127, les fue reconocido el derecho a participar en actividades
políticas, pero que ‘su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida
la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas, de manera
que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con
fundamento en la nueva ley y mientras ésta no se expida, los mismos no pueden
realizar ninguna actividad política distinta del sufragio’[74].
Es
decir, en tanto que las limitaciones referidas constituyen una restricción a un
derecho fundamental, necesariamente han de explicitarse exactamente en la ley
estatutaria correspondiente, de conformidad con el mandato constitucional. En
ese orden de ideas, antes de la entrada en vigencia de la norma estatutaria
debe entenderse que los ‘empleados del Estado’ comprendidos en la prescripción
sólo verán limitados sus derechos políticos en los términos que la propia
Constitución Política lo dispuso.
Acerca
de estos límites la
Corte Constitucional indicó que:
‘(…)
existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho
individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso
3º del artículo 127 de ella –que le permite tomar parte en actividades y
controversias políticas en las condiciones que señale la ley- y la actividad
que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada
al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución , la ley
y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 C .N.). Por ello, abusa de sus derechos el
empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer
proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el
que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo
de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de
los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su
cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del
aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político’.[78]
En
este orden de ideas, la Sala
estima que de acuerdo con la
Constitución el funcionario, so pena de sanción por abuso del
derecho[79],
no puede: (i) utilizar la autoridad de la cual está investido para ponerla al
servicio de una causa política; (ii) usar los elementos destinados al servicio
público para hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad
política electoral; (iii) usar, con los mismos fines, información reservada a
la cual tenga acceso por razón de su cargo; (iv) exonerarse del cumplimiento de
sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho
de participación en política; (v) disponer del tiempo de servicio u horario de
trabajo para gestionar ese tipo de intereses. Sin embargo, ‘la limitación
anotada no puede ser motivo para suponer que toda actividad de estos servidores
pueda ser sopesada bajo una lupa incriminadora que pretenda hallar en cada uno
de sus actos un interés adverso al general, pues ello llevaría al
entorpecimiento de actividades que son propias del desempeño de ciertos cargos
que tienen como uno de sus cometidos los constantes encuentros con diversos
miembros y sectores de la sociedad’[80].
En
conclusión, los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida
en el artículo 127 de la Constitución Política están autorizados
expresamente por la propia Constitución para participar en actividades de los
partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas, con sujeción a la Constitución
(artículos 127 y 110 de la C.P .)
y algunas leyes que establecen infracciones o prohibiciones en la materia (ley
734 de 2002 y la ley 996 de 2005). Ahora bien, aún cuando la Constitución deja a
la ley estatutaria el definir las condiciones en que se pueda participar, no la
autoriza para extender la prohibición más allá de la previsión constitucional
(sentencia C-454 de 1993), por cuanto implicaría una limitante injustificada y
desproporcionada del derecho fundamental de participación política. Lo que se
restringe a los servidores exceptuados de la prohibición no es la participación
en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de
presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña,
restricción que se establece en aras de preservar la imparcialidad del aparato
estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la
colectividad sobre los intereses de partidos y grupos.
Así,
la ley estatutaria que expida el Congreso de la República sobre esta
materia únicamente podrá regular la ‘participación en política’ de los
empleados del Estado en lo relativo a participación en ‘las actividades de los
partidos y movimientos y en las controversias políticas’, pues a esos dos
puntos exclusivamente se remite el tercer inciso del artículo 127 de la Constitución cuando
dispone que ‘Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán
participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria ’.
Si la ley estatutaria extendiera las prohibiciones a otros campos de
participación legítima en política, estaría violando la Constitución.
Finalmente
valga una precisión:
En
el medio político colombiano se suele utilizar la expresión ‘participación en
política’ para denotar la llamada ‘indebida participación en política’. La Sala estima, con base en el
análisis constitucional hecho en los párrafos anteriores, que en derecho es
fuerza proteger la primera expresión ‘participación en política’, y contraer la
llamada ‘indebida participación en política’ a la violación de las
prohibiciones constitucionales y legales a las cuales se referirá a lo largo
del presente concepto.”[81]
En
oposición a esta postura jurisprudencial de nuestras Altas Cortes, que ya es de
larga data y resulta vinculante en Colombia, los actos demandados razonaron así
la decisión sancionatoria de primera instancia sobre el alcance de la
prohibición de participación en política por funcionarios públicos:
“1º. Antecedentes del artículo 127 de la actual
Carta Política.
Para comprender el tema específico de la
intervención o participación en actividades políticas de los empleados públicos
y que ocupa hoy la atención del Despacho, es preciso referirnos a los preceptos
de rango constitucional que anteriormente existían y que hicieron que el actual
régimen constitucional ampliara y extendiera los instrumentos y las vías de
efectiva participación ciudadana.
El artículo 62 de la Constitución anterior
establecía esta prohibición de manera general para los empleados y funcionarios
públicos de carrera administrativa, a quienes solamente se les permitía el
derecho al voto (…). En la
Reforma constitucional de 1945 (artículo 178), se estableció
esta prohibición para los empleados judiciales y del Ministerio Público (…).
En la Asamblea Nacional Constituyente la tendencia a
modificar estos criterios, especialmente en cuanto a los trabajadores estatales
de la rama administrativa, fue muy clara en varias de las propuestas que se
formularon a la
Asamblea Nacional Constituyente (…).
En plenaria del 1º de julio de 1991 se decidió
incluir dentro del artículo de incompatibilidades del servidor público este
artículo y en consecuencia, la prohibición de intervenir en política se
convirtió en regla general para los empleados que ejercen jurisdicción,
autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen
en los órganos judicial, electoral o de control, y se determinó que es el
legislador el llamado a establecer, por excepción, la forma de acceso de los
empleados públicos que no están dotados de los mentados atributos.
Por último, los tres (3) últimos incisos del
artículo 127 de la
Constitución plasman el texto votado en la Plenaria de la Asamblea Nacional
Constituyente el 1º de julio de 1991, así:
‘Artículo 127. (…)
A los empleados del Estado y de sus entidades
descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos
de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial,
electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los
partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de
ejercer libremente el derecho al sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibición
podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que
señale la ley.
La utilización del empleo para presionar a los
ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala
conducta.’
Para la Corte Constitucional
[sentencia No. C-454 de 1993] los principios o presupuestos para determinar la
intervención indebida en actividades políticas de los empleados públicos son
los siguientes:
‘1. La prohibición de tomar
parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias
políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades
descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las
hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.
La regla general consiste
hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las
siguientes excepciones:
a) Aquellos que -bien al
servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas- ejercen jurisdicción,
autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa. Se trata
únicamente de aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera
de los campos dichos;
b) Quienes integran la rama
judicial, o los órganos electoral o de control. Aquí no interesa el nivel del
cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro de la organización del
Estado, el cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garantía adicional de
plena imparcialidad e independencia del empleado.
2. En todo caso, no resulta
afectado el ejercicio del derecho al sufragio.
3. Los empleados no
comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia
Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en
cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se
haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión
constitucional.
En consecuencia, por tal
ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la Constitución y a la
ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991,
para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya
no enfrentan la tajante prohibición señalada en la Carta Política
anterior.
4. En concordancia con la
mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio abusivo,
se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias
políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos
para favorecer una determinada causa o campaña.
Es natural que así suceda,
pues la Constitución
amplió considerablemente la base de la participación y la extendió a personas
que antes de su vigencia la tenían claramente restringida, pero a la vez fue
exigente y estricta con los servidores públicos titulares del derecho, buscando
preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político
y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de
partidos y de grupos.
Ello resulta, además del
precepto constitucional en comento, de la perentoria advertencia consagrada en
el artículo 123 de la Carta :
"Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución , la ley
y el reglamento".
De allí se deduce que el abuso en que incurra un
servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con
arreglo a la ley (artículo 124
C .N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de
los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación
concedido por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º). El fundamento de esa
responsabilidad aparece en el artículo 6º de la Constitución , en el
cual se dispone que los servidores públicos responden ante las autoridades no
solamente por infringir la
Carta Política y las leyes sino por omisión o extralimitación
en sus funciones.’
Por otra parte, si bien es cierto que la Asamblea Nacional
Constituyente elevó el derecho de participación política a la categoría de
fundamental, éste no es absoluto y por lo tanto a nadie le es posible alegarlo
para sacrificar el bien de todos; de tal suerte que el ejercicio del derecho de
participación política no constituye argumento para utilizar, de manera
indebida o con parcialidad el cargo o los elementos destinados al servicio
público.
En este sentido se pronunció la Corte constitucional al
señalar [sentencia C-454 de 1993]:
‘Considera la Corte que existen linderos
precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que,
como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo
127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias
políticas en las condiciones que señale la ley- y la actividad que, como
servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al
cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución , la ley
y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 C .N.).
Por ello, abusa de sus
derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho
para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad
política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para
gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información
reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene
acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que
inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o
movimiento político.
En fin, la participación en política -hoy permitida
por la Constitución
en los términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de
sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si
acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un
abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas
como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está
prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a
los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo
las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas
prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de
la investidura.’
Se debe destacar que a través del Acto Legislativo
No. 02 de 2004, se modificó y adicionó el artículo 127 de la Constitución Política ,
así:
‘Artículo 127. (…)
A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial , en
los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar
parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los
miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones
contempladas en el artículo 219 de la Constitución.
Los empleados no contemplados en esta prohibición
solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones
que señale la Ley
Estatutaria.
La utilización del empleo para presionar a los
ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala
conducta.
Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus
candidaturas, sólo podrán participar en las campañas electorales desde el
momento de su inscripción.
En todo caso dicha participación sólo podrá darse
desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la
elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en
caso de que la hubiere. La
Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los
cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar
en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o
movimientos políticos.
Durante la campaña, el Presidente y el
Vicepresidente de la
República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del
Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de
condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento
de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los
términos que señale la
Ley Estatutaria ’.
Mientras no se expida la Ley Estatutaria ,
que establezca las condiciones para que los empleados no contemplados en la
prohibición del artículo 127 Superior (de la Rama Judicial ,
órganos electorales, de control o de seguridad) puedan participar en
actividades políticas, los mismos deben acatar las prohibiciones que sobre el
particular fijan las normas vigentes, como el artículo 48, numerales 39 y 40 de
la Ley 734 de
2002 en concordancia con la Ley
996 de 2005, artículo 38.
2º. Análisis
de las causales previstas en el artículo 48 numerales 39 y 40 de la Ley 734 de 2002 y el artículo
38 de la Ley 996
de 2005.
Prevé el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Código Unico
Disciplinario) que son faltas gravísimas:
‘Numeral 39. Utilizar el cargo para participar en
las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la
ley’. Y ‘Numeral 40: Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos
a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de
carácter político partidista’.
Significa lo anterior, en aras de la prevalencia
del bien general y de la satisfacción de intereses colectivos, que al empleado
público le está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos o en
controversias políticas, limitación de carácter categórico, mientras no se
expida la Ley
Estatuaria , en los términos del artículo 127 de la C.P ., y que a juicio de la Delegada obedece a la
imparcialidad que debe rodear toda actividad electoral y a la búsqueda plena de
la transparencia, toda vez que el empleado público, al actuar en actividades
políticas, se constituye en un instrumento que perturba el derecho a participar
en condiciones de igualdad, y por ello, resulta necesario que durante cualquier
contienda electoral de esta naturaleza se separe de forma absoluta de la
actividad que realizan movimientos y partidos políticos.
En un Estado Social de Derecho, con régimen
democrático, resulta altamente nociva para un proceso electoral, la permisión
para que los empleados públicos puedan, salvo en las condiciones que establezca
la Ley Estatutaria ,
realizar actividades de los partidos y movimientos políticos o participar en
controversias políticas. No es un celo exagerado de esta Delegada cuando señala
que la participación en actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias políticas de los empleados públicos, salvo las condiciones que
contemple en el futuro la
Ley Estatutaria , es de carácter absoluto, a excepción del
derecho, de raigambre constitucional, a ejercer el sufragio. Esta afirmación es
consecuente y natural con los principios que rigen la actividad electoral y es
prenda de transparencia en el ejercicio de la función del gobernante.
En estas condiciones, al mandatario por el hecho de
serlo no es posible exigirle que renuncie a su origen político, tampoco es
dable pretender que se despoje de sus concepciones doctrinarias, filosóficas o
religiosas, tampoco de su pertenencia a un partido, movimiento o grupo
político, pero ello no significa que pueda instrumentalizar el ejercicio de la
función. Es por eso que si bien es cierto existe una forzosa relación entre el
gobernante y sus ideologías políticas como elemento fundante de la
administración pública que realiza, es la Carta Política la
que impone una prohibición al establecer que no es admisible la utilización del
poder para influir o interferir en el proceso electoral.
De acuerdo a lo anterior, se aprecia que el sentido
de la limitación contemplada en el artículo 127 de la Carta Política en
consonancia con los numerales 39 y 40 del artículo 48 e la Ley 734 de 2002 y el artículo
38 de la Ley 996
de 2005 no es otro que marginar y alejar a los empleados públicos de toda actividad
que pudiese afectar el principio de igualdad en el debate democrático. (…)
De ahí que precisamente para limitar el poder que
ostente un empleado con autoridad, jurisdicción y mando, la Carta Política
estatuya en el artículo 6º que ‘Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por
la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones’, y en el artículo 123, inciso 2º, que ‘Los servidores públicos están
al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la
Constitución , la ley y el reglamento’.
3º. El
sentido de la participación en las actividades de los partidos y movimientos
políticos. Diversas manifestaciones y modalidades de participación en la
actividad política.
Del sentido, alcance e interpretación del artículo
127 de la Carta
Política en consonancia con los numerales 39 y 40 del
artículo 48 de la Ley
734 de 2002 en armonía con el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 se infiere que la prohibición
para que los empleados públicos participen en actividades políticas, es impedir
que utilicen su investidura, su mando y autoridad para influir en el proceso
electoral.
Considera el Despacho que la indebida participación
de los empleados públicos en actividades de los partidos y movimientos
políticos, y en las controversias políticas tiene varias formas de expresión
las cuales, dentro del análisis tendiente a establecer si hubo violación de
normas rectoras del derecho disciplinario, requieren un examen integral y
contextualizado de los hechos sometidos al rigor del operador disciplinario, y
en ese orden corresponde determinar si el funcionario instrumentaliza su
investidura mediante actos políticos abiertamente expresivos, o a través de insinuaciones,
sugerencias o expresiones subrepticias, veladas y ocultas con mérito suficiente
para derivar que su intención es realizar proselitismo.
A manera de ejemplo y solamente con esa finalidad,
pues estas situaciones por sus diversas manifestaciones no pueden enlistarse
específicamente y por ende, es difícil pretender hacerlas taxativas, podemos
citar las siguientes:
1) La participación del funcionario en
manifestaciones políticas o discursos en plazas y sitios públicos con un
candidato;
2) La referencia expresa, sugestiva o velada a un
candidato con la finalidad de obtener apoyo para su aspiración, hecha por un
funcionario, con ocasión de un discurso pronunciado en virtud del ejercicio de
sus funciones;
3) La permisión consentida, auspiciada, promovida o
concertada por un funcionario, utilizando el escenario oficial, para que un
candidato intervenga, solicitando de manera expresa o a través de
manifestaciones sugestivas o veladas, obtener apoyo para su causa política;
4) La divulgación de propaganda electoral por parte
del funcionario;
5) La aparición del funcionario en columnas,
entrevistas y medios periodísticos, ostentando su investidura, para realizar
publicidad a favor o en contra de un candidato o para solicitar expresamente al
electorado el apoyo para una causa política o, insinuándolo, a través de
manifestaciones sugestivas o veladas. La simple expresión de la convicción
personal o política del candidato no vicia el actuar del servidor.
6) La solicitud realizada por empleados públicos,
en sitios privados, para que un grupo de ciudadanos apoye una causa política.
Los actos proselitistas se subsumen en el artículo
48, numerales 39 y 40, de la Ley
734 de 2002 en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las
controversias políticas, y desde luego, requieren ser examinados dentro de los
presupuestos de configuración de la responsabilidad disciplinaria. Por tanto,
el operador disciplinario tendrá que establecer la ocurrencia de la falta y el
grado de intención, vale decir, el dolo o la culpa gravísima, dado que las
causales del artículo 48, numerales 39 y 40 de la Ley 734 de 2002 en consonancia
con el artículo 38 de la Ley
996 de 2005 son calificadas como faltas gravísimas.
El Constituyente al establecer la categórica
prohibición para los empleados públicos de participar en las actividades
políticas de los partidos y movimientos, así como para influir en procesos
electorales de carácter político partidista, previstas en el artículo 127 de la Carta Política y en
los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, salvo lo que en el futuro
determine la Ley
Estatutaria , tuvo en consecuencia por finalidad prohibirles
hacer ‘proselitismo’ con la realización de los hechos que se intentaron referir
en párrafos anteriores, en los cuales el elemento radical es la
instrumentalización de la función y la utilización de la investidura para
influir en el proceso electoral.”[82]
Por
su parte, la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría , en la decisión sancionatoria de
segunda instancia que confirmó y complementó la de primera instancia, expuso
sobre el particular distintas consideraciones en varios segmentos del acto
administrativo, que no sólo se orientan en el mismo sentido restrictivo en el
que proyectó su interpretación providencia de primera instancia, sino que
magnifican el alcance prohibitivo de tal postura hermenéutica, expandiéndolo a
nuevos ámbitos. Como se indicó en apartes anteriores, la Sala Disciplinaria
insertó en su fallo una subsección titulada “La participación política de los
servidores públicos en Colombia: Perspectiva desde el derecho sancionador
disciplinario”, con más de veinte páginas[83], en la que describe algunos
aspectos del marco constitucional, legal y jurisprudencial de la figura de la
prohibición de participación en política por servidores públicos en el país,
reseñando la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y del Consejo de Estado, así como algunos pronunciamientos previos de la Procuraduría , sin
hacer referencia al caso concreto en este segmento doctrinal y sin cualificar
la jurisprudencia reseñada, que en lo esencial es la misma que reseñó la Sala de Consulta y Servicio Civil
de esta Corporación en diciembre de 2013. Pese a esta reseña objetiva de la
jurisprudencia pro-iusfundamental que han proferido las Altas Cortes
colombianas, la
Sala Disciplinaria de la Procuraduría procede acto
seguido a emitir su propia interpretación sobre el alcance maximalista de la
prohibición de participación en política, sin ligarla al contenido de la
jurisprudencia reseñada en los párrafos que le anteceden (en un non-sequitur característico de su
proceso lógico de razonamiento, como se verá más adelante), y a lo largo de distintos
puntos de la decisión.
La
contradicción entre ambas posturas –la de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado, por una parte, y la de la Procuraduría General
de la Nación ,
por otra- es evidente, hasta el punto de parecer deliberada. Así, (a) donde la
jurisprudencia ve una prohibición limitada, la Procuraduría la ve
absoluta, y donde la
Corte Constitucional expresamente impone una lectura
restrictiva de las prohibiciones que establecen límites al ejercicio de los
derechos fundamentales, cuyo ejercicio pleno es la regla general, la Procuraduría se
inclina por una interpretación expansiva y maximizante de las mismas normas que
excluye la existencia de esos derechos constitucionales, no lee su consagración
en tanto reglas generales y límites en el texto mismo de las propias normas
prohibitivas, y sujeta su ejercicio al futuro desarrollo normativo por el
Congreso; (b) donde la jurisprudencia ve un derecho fundamental y una
autorización expresa constitucional para su ejercicio, la Procuraduría ve un
peligro social y una prohibición categórica que no admite excepciones; (c)
donde la Corte
Constitucional remite a la cláusula general de libertad en
ausencia de una legislación estatutaria que establezca condiciones para su
ejercicio y sujeta tal ejercicio de la libertad únicamente a los límites
establecidos en la propia Constitución, la Procuraduría ve una
omisión legislativa que bloquea en términos absolutos cualquier posibilidad de
ejercicio de los derechos fundamentales y activa –maximizándolos- sus propios
poderes castigadores como Ministerio Público; (d) donde la jurisprudencia del
Consejo de Estado instruye expresamente que no se pueden examinar todos los
actos de ciertos funcionarios públicos bajo una óptica incriminatoria que
busque la falta disciplinaria de participación indebida en política en cada
acto o palabra proferidos en cumplimiento de sus funciones ordinarias, la Procuraduría aplica
precisamente esa óptica, asumiendo que existe una prohibición total de
participación en política sin excepciones constitucionales y legales y
atribuyéndose la potestad de escudriñar cada movimiento de los servidores
públicos, a la búsqueda activa de la infracción, para detectar y reprimir con
dureza toda falta disciplinaria; (e) donde la jurisprudencia exige una lectura
restrictiva de las limitaciones introducidas por la ley de garantías electorales,
la Procuraduría
ve un dispositivo legal de maximización de las prohibiciones en época
electoral, y de sus propios poderes de castigo. La Procuraduría en ambas
instancias incluso llega a citar extractos de las sentencias de la Corte Constitucional
sobre el tema para sustentar su posición, dándole a dicha jurisprudencia un
alcance diverso al que explicó el Consejo de Estado en el concepto de su Sala
de Consulta y Servicio Civil.
Nuestro
ordenamiento constitucional puso un énfasis deliberado en el valor de la
libertad del ser humano, el cual permea transversalmente el texto y el espíritu
de la Carta Política
y obliga a los operadores jurídicos administrativos y judiciales a adoptar una
óptica pro-libertatis, y un criterio pro-homine, en su lectura y aplicación
de la Constitución
y la ley. Desconocer tan radicalmente este postulado humanista de libertad es
una posición constitucionalmente regresiva para la que no hay lugar en nuestro
sistema, y que el Consejo de Estado ha de controlar.
5. SEGUNDO
VICIO: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR INSUFICIENCIA JURÍDICA DEL
PROCESO DE SUBSUNCIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA DEL SEÑOR SALAZAR BAJO LAS NORMAS
DISCIPLINARIAS INVOCADAS.
En
tercer lugar, la Sala
observa que el proceso de subsunción típica o adecuación típica de la conducta
de Alonso Salazar a las normas disciplinarias que fueron invocadas y aplicadas
por la Procuraduría
está virtualmente ausente de la decisión disciplinaria de primera instancia, y
es marcadamente precario e insuficiente en la de segunda instancia. Ello
configura una violación del principio de legalidad. La ausencia de un proceso
correcto de subsunción típica va atada, en ambas decisiones sancionatorias, a
un conglomerado complejo de vicios suplementarios de legalidad que se enuncia
al final de este capítulo.
5.1. La subsunción típica y el
principio de legalidad en materia disciplinaria
En
un Estado de Derecho, y desde hace varios siglos en la historia de Occidente,
cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe
incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de subsunción
típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria
aplicable. El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la
conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico
encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las
definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las
piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado,
y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y
juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma
y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y
conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del
derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso
de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al
procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento
violó la ley. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables
en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización
impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho
y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.
En
esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido
a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de
la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de
haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento
lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse
a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto
componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.
Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios
han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el
ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del
procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se
invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de
conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema
colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma
contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del
procesado.
En
materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del
procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de
subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional ,
en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos
abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta
con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen
que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o
un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad
disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las
normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional ,
esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de
la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos
indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud
hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar
y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia
constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un
campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en
los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo
sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia
disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso
de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la
descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o
determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas
jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”[84].
Dicha
amplitud en el proceso de subsunción típica no significa -considera importante
enfatizar el Consejo de Estado- que la autoridad disciplinaria pueda realizar
la adecuación típica de la conducta del disciplinado de cualquier manera, o que
pueda abstenerse de realizar tal proceso lógico-jurídico; en lo que se traduce
en últimas es en que ante un tipo disciplinario abierto o un concepto
indeterminado, la autoridad disciplinaria debe aplicar un criterio sistemático
de interpretación. Pero siempre, se resalta, debe estar presente un proceso
expreso, congruente y jurídicamente sustentado de adecuación típica de la
conducta de la persona investigada a las normas que se invocan para sancionarle.
La
obligatoriedad de realizar un proceso de subsunción típica en cada proceso
disciplinario encuentra una consagración legal en el artículo 4 del CDU, de
conformidad con el cual “[e]l servidor público y el particular en los casos
previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados
disciplinariamente por comportamientos
que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su
realización” [subraya la Sala ].
La expresión resaltada implica que el operador disciplinario debe determinar
expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, tal y como haya
quedado demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica contenida
en la ley que se le va a aplicar.
5.2. El proceso mínimo de subsunción
típica que exigían las normas disciplinarias invocadas en contra del señor
Salazar.
Las
normas que la
Procuraduría le imputó como violadas al señor Salazar fueron
las siguientes:
CDU,
Artículo 48: “Son faltas gravísimas las siguientes:
(…)
39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y
movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los
derechos previstos en la
Constitución y la ley.
40.
Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una
causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político
partidista.”
Ley
996 de 2005, Artículo 38: “Prohibiciones para los servidores públicos. A
excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en
los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores
públicos autorizados por la
Constitución , les está prohibido:
(…)
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido,
agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones
oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo
autorizado en la presente ley.”
Con
miras a efectuar la subsunción típica de la conducta del señor Salazar bajo
estas normas, la
Procuraduría General de la Nación debió haber seguido, como mínimo, el
siguiente proceso de razonamiento técnico-jurídico, en este orden: (1)
establecer en detalle y expresamente el alcance de cada uno de los componentes
de las normas invocadas, a la luz de los criterios textual, sistemático y
teleológico de interpretación y de acuerdo con la jurisprudencia relevante
proveniente de la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y (2)
establecer, a la luz de cada uno de los componentes normativos identificados en
cada una de dichas normas, por qué la conducta probada de Alonso Salazar
constituyó una violación de la ley, esto es, por qué sus actos encajaban bajo
las definiciones legales de cada uno de dichos componentes normativos de los
tipos disciplinarios invocados.
Para
abundar en detalle, la Sala
precisa que este proceso se debió haber traducido, cuando menos, en el
siguiente desglose de los elementos normativos de cada uno de los tipos
disciplinarios invocados, y en el siguiente orden lógico –que es obvio-:
5.2.1.
Frente al artículo 48-39 del CDU, se debió definir como primera medida: (i) en
qué consiste “utilizar el cargo”, (ii) en qué consisten las acciones de
“participar en las actividades de los partidos políticos”, “participar en las
actividades de los movimientos políticos”, y “participar en las controversias
políticas”, teniendo en cuenta las definiciones legales y las interpretaciones
jurisprudenciales de las nociones de “partido político”, “movimiento político”
y “controversia política”; (iii) cuáles son los derechos de los servidores
públicos previstos en la
Constitución y en la ley que no pueden verse menoscabados por
esta limitación y cuál es su alcance según la jurisprudencia.
Una
vez establecidos tales componentes normativos, la Procuraduría debió
haber examinado las pruebas obrantes en el expediente atinentes a la conducta
del señor Salazar para determinar punto por punto si ellas indicaban que,
efectivamente, (i) el señor Salazar había utilizado su cargo, (ii) para
participar en las actividades de partidos o movimientos políticos o en
controversias políticas, (iii) por fuera de los ámbitos constitucional y
legalmente protegidos de ejercicio de sus derechos fundamentales.
5.2.2.
Frente al artículo 48-40 del CDU, la Procuraduría debió haber definido (i) en qué
consiste la “utilización del empleo”, (ii) en qué consiste la acción de
“presionar”, (iii) quiénes están incluidos dentro de las nociones de
“particulares” y de “subalternos”, (iv) en qué consiste la acción de “respaldar
una causa política”, (v) en qué consiste la acción de “respaldar una campaña
política”, y (vi) en qué consiste la acción de “influir en procesos electorales
de carácter político partidista”, teniendo en cuenta las definiciones legales y
las interpretaciones jurisprudenciales de los conceptos de “subalterno”, “causa
política”, “campaña política” y “proceso electoral”.
Una
vez determinado el alcance jurídico de estos conceptos, la Procuraduría debió
haber procedido a examinar las pruebas relevantes y pertinentes para
establecer, punto por punto, si el señor Salazar (i) había utilizado su empleo
(ii) para presionar (iii) a particulares o subalternos (iv) a respaldar una
causa política o una campaña política, o (v) para influir en (vi) procesos
electorales de carácter político partidista.
5.2.3.
Frente al artículo 38 de la Ley
996 de 2005, la
Procuraduría debió haber definido en primer término (i) en
qué consiste el acto de “difundir”, (ii) qué se entiende por “propaganda
electoral”, (iii) qué se entiende por “partido político”, “agrupación política”
o “movimiento político”, (iv) qué abarcan las nociones de “publicaciones”,
“estaciones oficiales de televisión y de radio” y de “imprenta pública”, y (v)
cuáles son las conductas autorizadas por la Ley de Garantías Electorales que constituyen una
excepción a las prohibiciones en comento; todo ello teniendo en cuenta las
definiciones legales y jurisprudenciales de los conceptos de “propaganda
electoral”, “partido político”, “agrupación política”, “movimiento político”,
“publicaciones”, “estaciones oficiales de televisión y de radio” e “imprenta
pública”.
Establecidas
tales definiciones, la
Procuraduría debió haber procedido a estudiar las pruebas
relevantes que pudieran demostrar, punto por punto, que el señor Salazar (i)
difundió (ii) propaganda electoral (iii) a favor de un partido, agrupación o
movimiento político (iv) a través de los medios proscritos –publicaciones,
estaciones oficiales o la imprenta pública-, (v) sin estar amparado por alguna
de las autorizaciones establecidas en la
Ley de Garantías.
Además,
la Procuraduría
debió haber establecido de entrada una cuidadosa distinción entre el alcance de
los tres tipos disciplinarios invocados, para evitar incurrir en una doble o
triple sanción por la misma conducta, y en un error de subsunción típica.
5.3. El proceso argumentativo que de
hecho siguió la
Procuraduría General de la Nación
A
diferencia del proceso lógico ideal de subsunción típica que se describió en el
acápite precedente, la
Procuraduría General de la Nación , tanto en primera como en segunda instancia,
sustituyó dicho proceso –que está ausente de la proposición jurídica
sancionatoria examinada- por una cadena de argumentos y afirmaciones cuyo
estudio detallado revela la presencia de múltiples problemas lógicos y
jurídicos que, a su turno, configuran causales de nulidad.
En
efecto, la cadena de razonamiento de la Procuraduría en primera instancia atinente a lo
que debería ser la subsunción típica de la conducta del señor Salazar se
desglosa, para total claridad y precisión judicial, en la siguiente tabla
analítica, en la que se indica en la columna izquierda el párrafo de la
decisión al que se alude –con precisión del segmento de la presente sentencia
en el que se transcribió ese párrafo-, y se sintetiza o transcribe en la
columna derecha el argumento central del párrafo correspondiente del acto
administrativo; se ha de entender que hay continuidad inmediata entre los
distintos párrafos, y que su contenido se reseña completo en cada renglón (lo
cual se puede verificar fácilmente con una referencia a la sección de
Antecedentes de la presente providencia):
|
CADENA
DE ARGUMENTOS DEL FALLO DISCIPLINARIO DE PRIMERA INSTANCIA
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SECCIÓN
Y PÁRRAFO
|
RESUMEN
DEL ARGUMENTO Y TEXTO RELEVANTE
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Sección
titulada “Análisis de los hechos endilgados como constitutivos de falta
disciplinaria al doctor Alonso Salazar Jaramillo”, primer segmento –reseñado
en el acápite 3.1.10.5.1. de la presente sentencia-:
|
|
|
Párrafo 1
|
Se transcribe el cargo formulado al
señor Salazar en la decisión del 24 de octubre de 2011 de aplicar el procedimiento
verbal y citar a audiencia[85].
|
|
Párrafo 2
|
Se enuncian las normas que se le
imputaron como violadas, sin transcribir ni describir su contenido.[86]
|
|
Párrafo 3
|
Se dan por probados los comentarios en
Twitter, la entrega de fotografías y la realización de declaraciones a los
medios de comunicación, vinculando a Luis Pérez con grupos ilegales.[87]
|
|
Párrafo 4
|
Se constata que como Alcalde de
Medellín, Alonso Salazar estaba sujeto a las normas prohibitivas establecidas
“en el artículo 127 de
|
|
Párrafo 5
|
Por lo tanto, al señor Salazar le
estaba expresamente prohibido el ejercicio de la actividad política, salvo su
derecho fundamental al voto, y no podía utilizar su empleo para influir en
las elecciones[89].
|
|
Sección
titulada “Análisis de los hechos endilgados como constitutivos de falta
disciplinaria al doctor Alonso Salazar Jaramillo”, segundo segmento –reseñado
en el acápite 3.1.10.5.2. de la presente sentencia-:
|
|
|
Más de 120 páginas
|
Descripción de las pruebas que obran
en el expediente disciplinario, sin proceso analítico de aplicación al caso
concreto – es una sección meramente descriptiva.
|
|
Sección
titulada “Análisis de los hechos endilgados como constitutivos de falta
disciplinaria al doctor Alonso Salazar Jaramillo”, tercer segmento –reseñado
en el acápite 3.1.10.6. de la presente sentencia-
|
|
|
Párrafo 1
|
“A juicio de esta Delegada, los medios
probatorios obrantes en el expediente no dejan duda de la ocurrencia de los
hechos irregulares que se reprochan al Dr. Alonso Salazar Jaramillo, en su
condición de Alcalde del Municipio de Medellín, los cuales constituyen una
indebida participación en actividades políticas, infringió las prohibiciones
para participar en política previstas en el artículo 127 de
|
|
Párrafos 2-12
|
El Secretario General del Municipio de
Medellín presentó una denuncia penal el 6 de octubre contra Luis Pérez por
sus relaciones con grupos armados ilegales; se reseña objetivamente el
contenido de la denuncia y las fotografías adjuntadas como pruebas.
|
|
Párrafo 13
|
En la denuncia, el Secretario General
del Municipio de Medellín indicó que se podría producir perjuicio al proceso
electoral por la asociación del candidato con grupos armados.[90]
|
|
Párrafos 14-16.
|
En la denuncia, el Secretario General
del Municipio de Medellín menciona que el tema se ha publicado en los medios
de comunicación. Se transcribe el contenido de un artículo en la revista
Semana, mencionado en la denuncia.[91]
|
|
Párrafo 17
|
En la denuncia penal, el Secretario
General del Municipio de Medellín indica que
|
|
Párrafo 18
|
Por lo tanto, en la denuncia penal del
Secretario General del Municipio de Medellín se pusieron en conocimiento de
|
|
Párrafo 19
|
Al día siguiente de la interposición
de la denuncia por el Secretario General, salieron publicadas las
declaraciones del señor Salazar y las fotografías en el periódico El
Colombiano.[94]
|
|
Párrafo 20
|
En la declaración ante
|
|
Párrafo 21
|
El Alcalde Salazar en su defensa
explicó que su conducta se justificaba por la necesidad de alertar a la
ciudadanía sobre el riesgo de cooptación electoral.[96]
|
|
Párrafo 22
|
La justificación del Alcalde Salazar
no es aceptable porque “al examinar el contenido de las fotografías –que
registran un acto de campaña- y concretamente las manifestaciones que hizo el
Dr. Alonso Salazar Jaramillo al mencionado medio de comunicación, observa el
Despacho que no se hizo a la sociedad de Medellín ninguna advertencia directa
en orden a que se cumplieran los fines preventivos de los delitos electorales
que se venían cometiendo, tales como presiones al electorado, coacciones,
limitaciones para el ingreso de los candidatos a algunas comunas de Medellín
en particular la 8 y la
|
|
Párrafo 23
|
Por lo tanto, “en este aspecto
concluye el Despacho que el señor Alcalde de Medellín al entregar al
periódico El Colombiano las fotografías –que registran un acto de campaña- y
al realizar las manifestaciones que hizo en este medio de comunicación,
publicitó ante la comunidad opinión los hechos que quedaron plasmados en la
denuncia presentada ante
|
|
Párrafo 24
|
Según declaraciones del Director de
CORPADES, las presiones venían ocurriendo sobre distintos segmentos
políticos, afectación al proceso electoral que ya había sido denunciada ante
la Fiscalía.[97]
|
|
Párrafo 25
|
“En esta forma, se
configura la indebida intervención en política por parte del Dr. Alonso
Salazar Jaramillo, al vulnerar las prohibiciones para los empleados públicos
de participar en política que se maximizan en vigencia de
|
|
Párrafo 26
|
El mensaje que el señor Salazar envió
a la ciudad de Medellín no tenía un sentido preventivo o de alerta a la
ciudadanía.[98]
|
|
Párrafo 27
|
Si el señor Salazar hubiera querido
prevenir la cooptación electoral por grupos ilegales podría haber tomado
acciones para contrarrestarla desde que tuvo conocimiento de la situación.[99]
|
|
Párrafo 28
|
|
|
Párrafo 29
|
Como las presiones electorales no se
ejercieron solamente sobre uno de los candidatos, debieron haber sido
contrarrestadas mediante acciones preventivas.[101]
|
|
Párrafo 30
|
No es aceptable el argumento del señor
Salazar según el cual no hubo una respuesta institucional adecuada porque las
instituciones no funcionan, porque en su condición de Alcalde debe respetar
las competencias de las demás autoridades públicas y no fomentar la
desconfianza en ellas; era necesario que
|
|
Párrafo31
|
En época electoral se presentan
denuncias de delitos electorales a diario, y es necesario que las autoridades
penales competentes investiguen según sus atribuciones.[103]
|
|
Párrafo 32
|
No es aceptable el argumento sobre la
supuesta inoperancia de las instituciones competentes, porque
|
|
Párrafo 33
|
|
|
Párrafos 34-35
|
|
|
Párrafo 36
|
|
|
Párrafo 37
|
Hubo otras solicitudes y denuncias
tardías ante
|
|
Párrafo 38
|
El señor Salazar radicó denuncias y
solicitudes de apoyo ante diversas autoridades, después de haber dado sus
declaraciones públicas ante los medios.[109]
|
|
Párrafo 39
|
Así, el señor Salazar tuvo
conocimiento de los supuestos riesgos de cooptación electoral desde meses
antes de que los denunciara públicamente, en pleno rigor de la ley de
garantías electorales.
|
|
Párrafo 40
|
¿Por qué dejó pasar tanto tiempo el
señor Salazar entre el momento en que tuvo conocimiento de los hechos y el
momento en que hizo las denuncias públicas? ¿Por qué no asistió a algunas reuniones
de los Comités de Seguimiento Electoral?[111]
|
|
Párrafo 41
|
El Alcalde preside el Comité de
Seguimiento Electoral “y era ese el escenario al que le correspondía asistir
para definir las recomendaciones de los organismos de seguridad, las
denuncias y el control a la publicidad electoral, entre otros aspectos.”[112]
|
|
Párrafo 42
|
|
|
Párrafo 43
|
¿Qué pasó entre el momento en que el
señor Salazar tuvo acceso a las fotografías, y el momento en que presentó la
denuncia ante
|
|
Párrafo 44
|
Los riesgos de afectación al proceso
electoral se habían registrado desde el mes de Septiembre en los informes de
alertas tempranas.[115]
“Lo anterior para mencionar, que era conocida con suficiente antelación la
afectación del proceso electoral luego no era inminente o extrema la adopción
del a decisión realizada por el Alcalde de llevar a los medios de
comunicación la ocurrencia de presuntos hechos delictuosos en el proceso
electoral puestos en conocimiento a través de una denuncia penal”.
|
|
Párrafo 45
|
También se recibieron denuncias
ciudadanas sobre la situación desde septiembre, por lo cual las distintas
Secretarías del despacho de
|
|
Párrafo 46
|
|
|
Párrafo 47
|
“El Despacho concluye entonces, que hubo recomendaciones
en los Informes de Alertas Tempranas, se ordenó practicar las llamadas
‘visitas de verificación’ y se recomendó un ‘acompañamiento a la comunidad’ a
través de
|
|
Sección
titulada “Análisis de las causales de exclusión de responsabilidad alegadas
por el disciplinado y la defensa” –reseñada en el acápite 3.1.10.7. de la
presente sentencia-.
|
|
|
Se examinan y descartan distintas
justificaciones presentadas por el señor Salazar, sobre la base de que la
comisión de las faltas disciplinarias ya se dio por demostrada en el capítulo
precedente.
|
|
|
Sección
titulada “De la existencia y calificación de la falta disciplinaria”
–reseñada en el acápite 3.1.10.8. de la presente sentencia-.
|
|
|
Párrafo 1
|
“De acuerdo con lo expuesto
anteriormente, y para analizar el tema de la tipicidad el Despacho encuentra
que el Dr. Alonso Salazar Jaramillo, en condición de Alcalde del Municipio de
Medellín, con su comportamiento realizó las conductas típicas consagradas en los
numerales 39 y 40 del artículo 48 de
|
|
Párrafo 2
|
“Por otra parte, la falta descrita en
el numeral 40 del artículo 48 de
|
|
Párrafo 3
|
|
|
Párrafo 4
|
Se cita la interpretación de
|
|
Párrafo 5
|
“Hecha la anterior
aclaración en el sentido de que la ley aplicable a los funcionarios públicos
en materia de intervención en política es
|
|
Párrafo 6
|
Teniendo en cuenta la noción de
ilicitud sustancial en materia disciplinaria explicada en términos abstractos
por el Procurador General de
|
|
Párrafo 7
|
“En efecto, el
Despacho observa que en el caso concreto se utilizaron los medios que el
ordenamiento confiere al servidor público, tales como la investidura que
otorga atributos de potestad y mando para influir en el proceso electoral. A
juicio de esta Delegada, el Dr. Salazar instrumentalizó los atributos que
emanan de su investidura para interferir en el proceso electoral.”
|
|
Párrafo 8
|
El artículo 209 de
|
|
Párrafo 9
|
“En estas condiciones, el disciplinado con su conducta
realizó una indebida participación en política, lo cual se evidencia sin
dubitación, dado no le era dable (sic) realizar las manifestaciones que hizo
en el periódico El Colombiano y a través de la red social ‘Twitter’ –para el
Despacho ambos medios de comunicación a los cuales tiene acceso cualquier
persona y con amplio poder de divulgación y socialización-; y por ende, el
señor Alcalde del Municipio de Medellín influyó en el proceso electoral de
carácter político partidista del cual debía separarse en razón de su
investidura y su función.”
|
|
Párrafo 10
|
“Lo anterior desde
luego significa, a juicio de esta Delegada, que la actividad política se
materializó al suministrar los hechos puestos en conocimiento a través de una
denuncia a los medios de comunicación entregando fotografías de un acto de
campaña y haciendo imputaciones delictuosas a algunos candidatos en el
periódico El Colombiano. En este sentido, la conducta que se endilgó al
disciplinado es de mera conducta y no de resultado; es decir, se consuma por
la realización de actos de naturaleza política, como los que en detalle se
expusieron a lo largo de esta providencia.”
|
|
Párrafo 11
|
|
|
Párrafo 12
|
Cómo se ha de interpretar el artículo
5º del CDU cuando establece que la falta será antijurídica cuando afecte el
deber funcional.[122]
|
|
Párrafo 13
|
En las faltas definidas por el CDU
como gravísimas, el componente del deber funcional se encuentra inmerso en el
tipo disciplinario.[123]
|
|
Párrafo 14
|
|
|
Párrafo 15
|
“Por lo anterior, el deber funcional en el presente caso
se afectó de manera sustancial, pues se desconocieron los principios que
rigen el ejercicio de la función pública, comportamiento que se encuadró en
los tipos disciplinarios contenidos en los numerales 39 y 40 del artículo 48
del Código Disciplinario Unico en concordancia con el numeral 2º del artículo
38 de
|
Como se puede apreciar fácilmente con una lectura simple
de esta secuencia, la cadena de razonamiento del fallo disciplinario de primera
instancia no solo está ausente del proceso de adecuación típica, sino que está
transversalmente permeada por deficiencias non-sequiturs,
simples afirmaciones, conclusiones que no se derivan de las premisas que las
preceden, reiteraciones que le restan poder persuasivo al argumento empleado
para sancionar.
En efecto, en la anterior argumentación no hay un
proceso técnico-jurídico de subsunción típica de los hechos probados bajo las
normas invocadas según éstas se descomponen en sus elementos constitutivos; lo
que hay es (i) una apreciación y valoración subjetiva de los hechos probados
atinentes a la situación de fondo de infiltración electoral en Medellín y a la
reacción de las distintas autoridades estatales ante la misma, apreciación que
se traduce en un argumento reiterativo según el cual en opinión de la Procuraduría no era
necesario violar las prohibiciones electorales porque la presión de los grupos
armados sobre la ciudadanía no era irresistible y además las autoridades de
Medellín habían tenido conocimiento de ello desde hacía tiempo atrás, y (ii)
una subsunción de esa apreciación subjetiva de los hechos –y concretamente de
ese argumento reiterativo-, no bajo las normas disciplinarias invocadas, sino
bajo una noción amplia e indeterminada de la “prohibición de participación en
política”, tal y como dicha noción se había esbozado en términos francamente
inconstitucionales en los segmentos precedentes del acto sancionatorio. Este
proceso de razonamiento, para la
Sala , no resulta habilitado para realizar la adecuación
típica de la conducta del señor Salazar a las normas disciplinarias bajo las
cuales se le sancionó.
Veamos ahora la secuencia argumentativa del fallo
disciplinario de segunda instancia, que no subsana estos errores, y que a su
turno adolece de errores jurídicos y lógicos de otra naturaleza. Al igual que
la decisión de primera instancia, la de la Sala Disciplinaria
no contiene un capítulo de subsunción típica como tal, sino que se estructura
en torno a los distintos cargos planteados en el recurso de apelación; de los
distintos capítulos sustantivos de este acto la Sala ha hecho una lectura muy detallada para
extraer las cadenas argumentativas que podrían haberse insertado a modo de
subsunción típica, así:
|
CADENA
DE ARGUMENTOS DEL FALLO DISCIPLINARIO DE SEGUNDA INSTANCIA
|
|
|
SECCIÓN
Y PÁRRAFO
|
RESUMEN
DEL ARGUMENTO Y TEXTO RELEVANTE
|
|
Sección
sin título sobre los argumentos de fondo de la apelación, segundo segmento,
relativo a la delimitación de los objetos fáctico y jurídico de la
competencia de
|
|
|
Párrafo 1
|
El 17 de octubre de 2011
|
|
Párrafo 2
|
El objeto fáctico a abordar por la
comisión especial se estableció en la decisión del 17 de octubre de 2011,
relativo a la posible intervención el política de Alonso Salazar por sus comentarios
en Twitter y sus declaraciones y entrega de fotografías a medios de
comunicación, denunciando posibles hechos delictivos cometidos por el
candidato Luis Pérez.
|
|
Párrafo 3
|
Lo referente al comportamiento de
otros funcionarios públicos de Medellín, y a otras actuaciones del Alcalde
como la inauguración de obras, se radicó en cabeza de otros funcionarios de
|
|
Párrafo 4
|
“En la providencia que se revisa, se
hace un relato muy pormenorizado de los hechos relevantes, al punto que
ocupan la atención del A quo desde la página
|
|
Párrafo 5
|
“Se señaló como marco jurídico
regulador del comportamiento presuntamente reprochable el contenido en los
artículos 6º de
|
|
Sección
sin título sobre los argumentos de fondo de la apelación, tercer segmento,
subtitulado “La participación política de los servidores públicos en
Colombia: perspectiva desde el derecho sancionador disciplinario” -reseñado
en el acápite 3.1.12.3.3. de la presente sentencia-:
|
|
|
Más de 20 páginas
|
Se describe el marco constitucional,
legal y jurisprudencial de la figura de la prohibición de participación por
servidores públicos en el país, según ha sido interpretada por las Altas
Cortes. Se reseña y describe parte de la jurisprudencia de
|
|
Sección
sin título sobre los argumentos de fondo de la apelación, cuarto segmento,
subtitulado “Existencia de concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo y
sucesivo de faltas disciplinarias” -reseñado en el acápite 3.1.12.3.4. de la
presente sentencia-:
|
|
|
Párrafo 1
|
Se ha discutido la posibilidad de que
se estructure un concurso de faltas disciplinarias con base en los numerales
39 y 40 del artículo 48 del CDU. En algunos casos previos no se ha podido
hacer por motivos de competencia de la autoridad disciplinaria.[125]
|
|
Párrafo 2
|
“Repasando los hechos descritos por el
A quo, admitidos en su autoría material por el disciplinado, se está en
presencia de la comisión de varios actos que se subsumen en el tipo previsto
en el numeral 39 del artículo 48 de
|
|
Párrafo 3
|
“Estos comportamientos fueron las
conductas activas y positivas del disciplinado al responder por diversos
medios de comunicación a las actividades proselitistas del candidato Luis
Pérez Gutiérrez, quien lo motivaba la consecución del favor popular aún
atribuyéndose acciones que no fueron de su autoría cuando fue gobernante de
la ciudad de Medellín. (sic) Actos efectuados desde su posición privilegiada
de alcalde de la ciudad y primera autoridad administrativa del ente
territorial, empleando los canales de comunicación propios del cargo y que
usaba de manera habitual en desarrollo de su égida de gobierno”.
|
|
Párrafo 4
|
“Controvertir, rebatir, asumir
posiciones ante las actividades proselitistas de su rival político de antaño
le era vedado al burgomaestre de la ciudad. Y eso sucedió en diversas
oportunidades, en días diversos y por medios diversos, entre ellos la red
social denominada ‘Twitter’ y en las publicaciones periodísticas en el Diario
El Colombiano”.
|
|
Párrafo 5
|
“En lo que atañe a la tipificación
prevista en el ‘Artículo 48-40. Utilizar el empleo para presionar a
particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir
en procesos electorales de carácter político partidista’ se adecúan los
comportamientos desplegados por el alcalde de Medellín, señor Alonso Salazar
Jaramillo, consistentes en la campaña de descrédito asumida en contra del
candidato Luis Pérez Gutiérrez al hacer manifestaciones –en su condición de
alcalde- en diversos medios de comunicación masiva y pública, relacionadas
con presuntos vínculos de dicho candidato con personas que catalogaba como
‘al margen de la ley’ con el propósito de influir en los resultados
electorales del día 30 de octubre de
|
|
Párrafo 6
|
“Sobre este punto
la argumentación del A quo fue dirigida a colegir la modalidad conductual
prevista en el numeral 40 del artículo 48 del CDU, pero no se puede
desconocer que no todos los comportamientos investigados, analizados y
probados encuadran en esa sola adecuación típica sino, adicionalmente, en la
tipificación prevista en el artículo 39 del artículo 48, (sic) como se ha
sustentado en precedencia; por eso esta Sala determina que los
comportamientos endilgados al alcalde de Medellín se adecuan típicamente en
un concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo sucesivo de faltas
disciplinarias.”
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Párrafos 7-9
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Se considera importante citar
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Párrafos 8-11
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La participación en política
sancionada por el artículo 48-39 del CDU no requiere un escenario electoral
para configurarse.[126]
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Párrafos 12-13
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Por el contrario, la participación en
política sancionada por el artículo 48-40 del CDU sí requiere un escenario
electoral para configurarse, y se puede referir a actividades electorales
positivas o negativas.[127]
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Párrafo 14
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“En el tipo
disciplinario previsto en el artículo 48, numeral 39 de
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Párrafo 15
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“Tales
manifestaciones fueron consignadas a folio 8 del fallo de primera instancia
con la reseña del propósito del alcalde de Medellín de corregir algunas informaciones
emanadas del candidato, así como sus afirmaciones de ‘fraude’ en las que
participó en el año 2006 y fue perdedor, y la imputación al candidato Pérez
de ser autor del punible de calumnia por las anteriores afirmaciones. Estas
comunicaciones se hicieron los días 6 de septiembre y 9 de octubre de 2011 y
fueron emitidas por el alcalde de Medellín, señor Alonso Salazar Jaramillo,
desde su cuenta de la mencionada Red Social.”
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Párrafo 16
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“La impertinencia
de tal obrar y su relevancia típica permite inferir la presencia de los
elementos definidos en el mencionado numeral 39 del artículo 40, ya que fue
asumida por el disciplinado, no en su calidad de ciudadano sino en pleno
ejercicio de su rol como servidor público de elección popular, utilizando un
medio masivo de comunicación que ha empleado de manera ordinaria para ejercer
la labor de transmisión de sus labores públicas a la comunidad de la ciudad
de Medellín. No es pertinente entrar a profundizar sobre la naturaleza del
citado medio de comunicación, sino lo relevante para
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Párrafo 17
|
“El contenido
material de tales afirmaciones, que refiere la defensa no fue analizado en el
contexto de la cadena de mensajes que motivaron su producción o respuesta es
indicativo que implica la participación activa en la controversia política en
la que gravitaba la actividad pública del candidato Luis Pérez Gutiérrez,
quien se presentaba entre los posibles electores como el autor de algunas
iniciativas que refería habían sido producto de su pasado por la alcaldía en
época pretérita.” (sic)
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Párrafo 18
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“La corrección o no
de estas afirmaciones, su precisión o coincidencia con la realidad no puede
ser motivo válido para la expedición de los ‘trinos’ analizados en donde no
sólo se quiere dar respuesta a las afirmaciones falaces del candidato Pérez
sino poner en tela de juicio su idoneidad para el ejercicio de la función
pública. Las expresiones críticas sobre las solvencias morales,
profesionales, de actitud y aptitud para el desempeño de los destinos
públicos, en un escenario donde se utilice la preponderancia o relevancia que
da el cargo o empleo al servidor público que las expresa le ponen en un
escenario de contradicción política que le está vedado. Hay que resaltar que
la condición del servidor público y de primera autoridad administrativa y
gubernamental de una comunidad coopta espacios que para los ciudadanos
particulares perfectamente pueden colegirse como de su fuero interno y
privado, pero que en el servidor público lo atan íntimamente con la
proyección de tales actos como extensión del ejercicio de la función pública.”
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Párrafo 19
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“No es gratuito que
sólo se le permita a los servidores públicos con mando y autoridad el
ejercicio del voto, porque en nuestro ordenamiento jurídico electoral se
trata de un acto privado, íntimo, personalísimo, condiciones que exigen para
el servidor público no violentar –con la influencia derivada de su cargo- las
decisiones de los demás electores al momento de votar, que se verían en
peligro si el funcionario público pudiese siquiera manifestar públicamente
por quién ejerció el sufragio o por quién lo hará en un futuro próximo.”
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Párrafo 20
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“El haber
suministrado unas informaciones al diario El Colombiano para que se publicara
el reportaje que brindó el alcalde Alonso Salazar Jaramillo el día 7 de
octubre de 2011, visible en las páginas
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Párrafo 21
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“Señala
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Párrafo 22
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“Aquí el
comportamiento del alcalde Alonso Salazar Jaramillo se tipifica en la
mencionada causal porque en sí no se trata de controvertir políticamente al
candidato, es emplear una información real o imaginaria, en verdad no
interesa para la adecuación típica disciplinaria donde se pretende que el
elector se abstenga de hacerlo a su favor, es decir, se busca el resultado
electoral negativo.”
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Párrafo 23
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“La defensa ha
pretendido desviar el debate jurídico sobre la pertinencia de los comentarios
vertidos por el alcalde en contra del candidato por sus vínculos con personas
al margen de la ley y que en época pasada conformaban grupos armados con
influencia en la ciudad de Medellín. Es decir, el abundante acopio de piezas
procesales referidas a actuaciones de
|
|
Párrafo 24
|
“Se recuerda la
redacción del tipo disciplinario ‘Utilizar el empleo para presionar a
particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir
en procesos electorales de carácter político partidista’, allí se señala la
instrumentalización del cargo de servidor público para afectar la voluntad
democrática y la pulcritud y no interferencia de nadie en momentos en que
aflora con el acto de votar en las elecciones. (sic) Una conducta de este
tipo también se puede catalogar como un acto de violencia suma en que incurre
un servidor público y más cuando el origen de su mando es por voluntad de los
electores sobre quienes quiere influenciar. Es indudable que se está en
presencia de una adecuación típica de faltas disciplinarias ejecutadas en
concurso homogéneo y heterogéneo.”
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Sección
sin título sobre los argumentos de fondo de la apelación, quinto segmento,
relativo a la delimitación de los objetos fáctico y jurídico de la
competencia de
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Varias páginas (folios
|
Consideraciones doctrinales sobre la
ilicitud sustancial en materia disciplinaria, sin relación con el caso
concreto.
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Párrafo 1 [de la transcripción del
Consejo de Estado en el acápite 3.1.12.3.5.]
|
El principio de igualdad entre los
actores políticos es central en
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Párrafo 2
|
El Alcalde está obligado por los
artículos 1, 2 y 3 de
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Párrafo 3
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Párrafo 4
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“Influenciar
procesos electorales, intervenir en controversias políticas cuando al
servidor público le está vedado por una prohibición absoluta constitucional
contenida en el artículo 127 o por la reglamentación legal, hoy prevista en
|
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Párrafo 5
|
“Los medios masivos
de comunicación comportan gran influencia en las democracias modernas, ello
es así porque son la forma más expedita en que los ciudadanos encuentran
canales de interlocución entre sí y con las autoridades. La utilización de
los medios masivos de comunicación por parte del servidor público en todo
tiempo, no sólo en el electoral, debe corresponder exclusivamente a un medio
o vehículo para concretar la consecución de los fines estatales. No se pueden
convertir en meros instrumentos para el ejercicio de intereses particulares
del servidor.”
|
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Párrafo 6
|
“Los mensajes del
alcalde –denominados comúnmente ‘trinos’ sus reportajes periodísticos aquí
analizados tuvieron eco en la comunidad de la ciudad de Medellín, (sic) y él
ni la defensa pueden desestimar la preponderancia y el grado de influencia
que tuvieron en el proceso electoral; (sic) que no sea mensurable es otro aspecto,
pero su impacto en la comunidad se traduce no sólo en los destinatarios
directos de los medios de comunicación sino todas aquellas personas que
indirectamente tuvieron acceso a los mismos.”
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Párrafo 7
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“Por lo brevemente
expuesto se considera que cualquier participación indebida en política de
servidor público comporta per se un desvalor y un atentado a pilares
esenciales del sistema político en el país. No es simplemente que el
legislador haya señalado como faltas disciplinarias gravísimas tales actos en
el artículo 48, Numerales 39 y 40, sino que la propia comisión de los tipos
lleva aparejada directamente una vulneración de derechos constitucionales
fundamentales que hace necesaria la intervención del poder estatal
sancionador en sede disciplinaria y penal, como ya se dejó visto y
analizado.”
|
En criterio de la Sala , a diferencia de la decisión sancionatoria
de primera instancia, en estas secuencias argumentativas de la Sala Disciplinaria
se intenta hacer un esbozo del proceso de subsunción típica, pero con
dificultades lógico jurídicas que afectan el principio de legalidad. En efecto,
la Sala
Disciplinaria trata de realizar algunos de los pasos de lo
que debería ser la subsunción, según se demostró por el Consejo de Estado en
términos ideales; pero sólo aborda algunos de ellos, y al hacerlo lo hace
parcialmente y de forma jurídicamente errónea. Así, se inicia la interpretación
de los tipos disciplinarios invocados, pero sólo se interpretan algunos de sus
componentes normativos, cuestión que lo torna inconstitucional; y se inicia la
verificación de si la conducta del señor Salazar encuadra bajo las definiciones
legales, pero –como se demostrará a continuación- este proceso argumentativo
está en realidad compuesto no por apreciaciones probatorias objetivas sino por
conclusiones tan solo apreciativas extrañas a la relación con el texto de las
normas que la propia Procuraduría cita e interpreta.
En términos de los problemas jurídicos de este
esbozo de subsunción típica, observa el Consejo de Estado en primer lugar que la Sala Disciplinaria
modificó los tipos disciplinarios invocados y aplicados al señor Salazar en el
fallo de primera instancia, ya que excluyó el artículo 38-2 de la Ley de Garantías Electorales
de la lista de las normas prohibitivas que se imputaban como violadas
específicamente por el Alcalde, y lo incorporó dentro de lo que denominó como
el “marco jurídico regulador del comportamiento presuntamente reprochable”, sin
que su violación configurara en sí misma una falta disciplinaria a sancionar.
No rindió ninguna explicación la Sala Disciplinaria para efectuar esta
modificación, ni adoptó decisión expresa alguna al respecto, por lo cual, al
conformar su decisión una sola proposición jurídica con la decisión de primera
instancia que confirmó en su integridad, hace que dicha proposición jurídica
sea internamente inconsistente.
Haciendo a un lado lo anterior, observa la Sala que efectivamente en el
fallo de segunda instancia se intenta un desglose de los elementos normativos
de los dos tipos disciplinarios cuya violación se achacó al señor Salazar, a
saber, los artículos 48-39 y 48-40 del CDU; pero este desglose normativo se
hace en forma parcial, y claramente no con el propósito de interpretar estas
normas en su integridad con miras a determinar la tipicidad de la conducta del
Alcalde, sino para efectos de diferenciarlas mutuamente por algunos de sus
elementos, y proceder, como se hizo, a atribuirle al señor Salazar la comisión
de un concurso de faltas disciplinarias compuesto por ambos tipos; es decir, se
procedió a seleccionar algunos de los componentes normativos de ambas
disposiciones, para efectos de señalar supuestas diferencias entre ellos –v.g.
que uno se configuraba en época electoral mientras el otro no- y acusar así al
actor de haberlos violado ambos con su conducta. (Vale aclarar que esta
atribución de dos tipos disciplinarios distintos, bajo tal interpretación
restrictiva, se estructuró sobre la base de una imposibilidad fáctica, puesto
que o bien la conducta del señor Salazar tuvo lugar en época electoral, o bien
no lo tuvo, pero es imposible que hubiese tenido la ubicuidad temporo-espacial
para cometer ambas conductas en concurso con la misma serie de actos).
En este mismo sentido, observa el Consejo de Estado
que se quedaron por fuera del proceso de desglose normativo de los tipos
disciplinarios varios de los componentes cruciales que los configuran; como por
ejemplo, el componente de la utilización del cargo público, o de la utilización
los medios de expresión (publicaciones, medios oficiales) proscritos en la
norma. Sin embargo, algunos párrafos más abajo se concluye, de manera
infundada, que en la conducta del señor Salazar sí se verificaron precisamente
esos elementos, previstos en los componentes normativos de los tipos disciplinarios
que la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría se abstuvo de interpretar: se afirma
que utilizó su cargo como Alcalde para cometer las conductas, o que el medio
utilizado (Twitter, entrega de fotografías y declaraciones a medios de
comunicación privados) es el previsto por las normas. Esto constituye falsa
motivación jurídica e inconsistencia lógica en el fallo de segunda instancia.
Otro problema jurídico serio con este intento de
interpretación de los componentes normativos de los tipos disciplinarios
invocados hecho por la
Sala Disciplinaria , es que su interpretación se realizó en
forma insuficiente, puesto que no fueron leídos –como, según se vio, debió
haberse hecho- a la luz del criterio sistemático de interpretación, teniendo en
cuenta la definición de varios de sus componentes provista por otras leyes o
normas en el sistema jurídico colombiano. Lo más inquietante es que la propia
Sala Disciplinaria citó los artículos de la Ley 1475 de 2011 que definen las nociones de
“campaña electoral”[131] y “propaganda electoral”[132], artículos que eran en efecto necesarios para efectuar una debida
interpretación de estos tipos disciplinarios, como se indicó; sin embargo, pese
a haber citado el texto de estas normas, la Sala Disciplinaria
se abstuvo de encuadrarlos dentro de su lectura parcial del artículo 48-40 del
CDU, y no cayó en cuenta de que de haberlos incorporado a su hermenéutica, se
habría hecho imposible la aplicación de este tipo disciplinario a la conducta
del señor Salazar, que difícilmente encaja bajo las definiciones allí
provistas.
Adicionalmente, observa la Sala que la interpretación
que sí se hace de algunos de los componentes normativos de estos tipos no es
sustantiva, y no se sustenta por parte de la Sala Disciplinaria
de la Procuraduría
en fuente de Derecho, sino en argumentos especulativos.
Ahora bien, desde el punto de vista de su
consistencia lógica, este esbozo de subsunción típica de la Sala Disciplinaria
también comporta dificultades. Esta secuencia de argumentación está compuesta
principalmente por conclusiones en las que se afirma que se configuró la
conducta prevista en los dos tipos disciplinarios invocados, sin explicar por
qué, simplemente dándolo por hecho. Por ejemplo, la Sala Disciplinaria
concluye, sin haber delineado el alcance jurídico del concepto, que el señor
Salazar actuó “desde su posición privilegiada de alcalde de la ciudad”, es
decir, utilizando el cargo para controvertir posturas electorales. Igualmente, establece
la Sala
Disciplinaria que el señor Salazar empleó “los canales de
comunicación propios del cargo”, sin señalar por qué jurídicamente las
declaraciones a los medios de comunicación o la utilización del Twitter
constituyen tales canales de comunicación propios del cargo de Alcalde
municipal. De hecho, la
Sala Disciplinaria evade el punto sobre la forma en que la
utilización de Twitter encuadra bajo estos tipos disciplinarios, afirmando
primero que habitualmente lo ha utilizado para ejercer como alcalde, y luego
que ese no es un debate que sea necesario profundizar, para proceder a definir
el objeto del proceso disciplinario como “el oportunismo de las declaraciones
públicas del alcalde, no en defensa del ordenamiento jurídico sino en procura
de inclinar la balanza en otro sentido contrario de quien no era el candidato
de sus afectos”. (sic).
Otro ejemplo que revela la carencia de fundamento
en la conclusión de la
Sala Disciplinaria sobre la conducta del señor Salazar, es el
siguiente párrafo, extraño al sustento en las pruebas o del análisis de la Sala Disciplinaria
“Los mensajes del alcalde
–denominados comúnmente ‘trinos’ sus reportajes periodísticos aquí analizados
tuvieron eco en la comunidad de la ciudad de Medellín, (sic) y él ni la defensa
pueden desestimar la preponderancia y el grado de influencia que tuvieron en el
proceso electoral; (sic) que no sea mensurable es otro aspecto, pero su impacto
en la comunidad se traduce no sólo en los destinatarios directos de los medios
de comunicación sino todas aquellas personas que indirectamente tuvieron acceso
a los mismos.”
Las
anteriores razones bastan para que la
Sala concluya que tanto en la decisión de primera instancia,
como en la de segunda instancia, se incurrió en una violación del principio de
legalidad que debe regir el ejercicio de la potestad disciplinaria, ya que en
primera instancia se omitió el proceso de subsunción típica de la conducta del
señor Salazar bajo las normas disciplinarias invocadas para sancionarlo, y en
segunda instancia este proceso de subsunción típica se esbozó, pero con
problemas jurídicos que le hacen contrario a Derecho.
A
este respecto es de completa relevancia lo explicado por la Corte Constitucional
sobre los límites que pesan sobre la autoridad disciplinaria al momento de
realizar el proceso de subsunción típica:
“…lo
anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de
manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores
públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su
actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una
parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra
parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos
jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los
cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación
extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias”[133].
En
forma adicional, esta violación severa del principio de legalidad, derivada de
la ausencia o insuficiencia de la subsunción típica, va acompañada –como se
anunció- de un grupo complejo de vicios suplementarios de legalidad, que la Sala considera necesario
simplemente indicar en forma sumaria para proveer razones adicionales de su
decisión:
(i)
la invocación meramente enunciativa de las normas disciplinarias supuestamente
aplicadas, sin detenerse a examinar sus elementos constitutivos y sin aplicar
tal descomposición analítica de los tipos disciplinarios a la conducta
imputada;
(ii)
una calificación subjetiva de la conducta material objeto de análisis, ya que
se concluyó en forma unilateral no responsiva, que sus actos constituían una
violación de los tipos disciplinarios invocados sin que éstos se hubiesen
analizado para subsumir en sus diversos componentes la conducta del Alcalde,
(iii)
la interpretación antitécnica de las normas disciplinarias invocadas, que no se
leyeron a la luz de un criterio sistemático de interpretación como ordena el
sistema jurídico vigente,
(iv)
la incoherencia lógica de las decisiones sancionatorias como un todo, puesto
que no existe correspondencia entre el contenido de los tipos disciplinarios
invocados –v.g. aquello que se necesitaba probar y argumentar para subsumir la
conducta del imputado en las normas- y el contenido argumentativo sustantivo de
las decisiones, que se desvía por completo del punto jurídico a abordar y, al
hacerlo, incurre en multiplicidad de aproximaciones simplemente especulativas.
La argumentación de la
Procuraduría tanto en primera como en segunda instancia se
centra en el examen de la situación de fondo de perturbación del orden público
electoral y de las actuaciones del Alcalde Salazar frente a la misma, para
concluir reiteradamente que las denuncias públicas –definidas a priori como la
violación de las prohibiciones electorales- no eran necesarias ya que no
existía una presión irresistible de los grupos armados sobre el electorado, las
instituciones de Medellín estaban actuando en forma efectiva, y además se tenía
conocimiento de la situación de tiempo atrás. No existe relación lógica entre
esta argumentación reiterativa, y el contenido normativo de los tipos
disciplinarios que se le imputaron al señor Salazar, alrededor de los cuales
debió haber girado el debate en su integridad; los artículos 48-39 y 48-30 del
CDU no aluden al carácter irresistible de las presiones de orden público
electoral, ni al carácter de única alternativa de las denuncias públicas de
violación de la ley penal, sino a otros elementos diferentes. Se recuerda a
este respecto que, según la jurisprudencia, la congruencia de los actos administrativos que culminan un proceso
disciplinario y lo resuelven de fondo es una de las garantías constitutivas del
derecho fundamental al debido proceso[134];
(v)
el despliegue de una amplísima actividad probatoria que resultaba del todo
inconducente, por no estar orientada a demostrar la ocurrencia de ninguno de
los elementos constitutivos de las normas disciplinarias que se invocaron para
imputarle su violación al Alcalde de Medellín, sino centrada principalmente en
la situación de fondo de infiltración electoral por grupos armados en la ciudad
y en las reacciones de las autoridades competentes frente a la misma; y
(vi)
la estructuración de supuestos concursos de faltas disciplinarias en la decisión
de segunda instancia, que se concluyó existían en forma enteramente carente de
justificación, sin estar precedidos de un desglose cuidadoso de los elementos
constitutivos de cada uno de los tipos supuestamente cometidos en concurso, sin
que la Sala Disciplinaria
se hubiese detenido a explorar las complejidades jurídicas propias de la figura
del concurso con todas sus particularidades que ameritan las cautelas que se ha
de tomar para no sancionar dos o tres veces por el mismo hecho a una persona.
Más aún, la Sala
Disciplinaria omitió examinar la imposibilidad lógica de
atribuir simultáneamente la comisión de las dos faltas disciplinarias que
invocó, a la luz de su propia interpretación sobre el alcance de las mismas.
6. TERCER VICIO: DESPROPORCIÓN MANIFIESTA
EN LAS SANCIONES DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DOCE AÑOS.
Finalmente,
la Sala no puede
dejar de notar que existe una desproporción en las sanciones que le fueron
impuestas por la
Procuraduría al señor Salazar, consistentes en la destitución
del cargo y la imposición de una inhabilidad general para ejercer cargos
públicos durante doce (12) años.
Esta
desproporción se deriva, para la
Sala , de dos factores de apreciación:
Como se conoce se trata de los
comentarios en twitter el 6 de septiembre y el 6 de octubre de 2011, ya
revisados en esta providencia que no supone invitación alguna a votar por
alguien en particular, y la entrega de fotografías y realización de
declaraciones al periódico el Colombiano en las que Salazar indicó la concurrencia
del candidato Luis Pérez García con supuestos líderes de grupos ilegales que
operaban en las comunas, y de paramilitares desmovilizados, publicación que
tuvo lugar el 7 de octubre de 2011.
El artículo 18 del CDU
establece que “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la
falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios
que fija esta ley.”
En palabras de la Corte constitucional,
“respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que
ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni
tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.”[135]
El Consejo de Estado ha
explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la
proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a
la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del
funcionario disciplinado. En palabras de esta Sala,
“Culpabilidad
(…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a
título de dolo o culpa.
Llama
la atención la relación existente entre éste y el principio de
proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre
la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil’[136].
En
efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de
culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo,
culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción
punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la
individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que
impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por
tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. (…) El
principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de
culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados
por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la
sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta
aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación
entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido. (…)’[137]”.[138]
En
idéntico sentido, la
Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es
un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud del cual
la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de
acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”[139].
En
aplicación de esta misma postura jurisprudencial, de la que no hay motivos para
apartarse en el presente caso, considera la Sala que la sanción impuesta al señor Salazar aparece
desproporcionada, puesto que su culpabilidad en tanto autor de una conducta
disciplinable requiere un elemento modulador necesario de la justicia y
templanza de la sanción. La ecuación disciplinaria no fue abordada por el organismo
de control dado que su análisis se adentró en estructurar un reproche que tal
como ha quedado analizado en este proveído no se acopla con el marco legal y
constitucional de los hechos conforme fueron probados en el proceso.
La
desproporción en la sanción implicó una violación del artículo 18 del CDU y un
desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, por lo cual se incurrió en
la causal de nulidad consistente en la infracción de las normas superiores que
gobiernan los actos administrativos sancionatorios demandados (arts. 137 y 138,
CDU).
7. DECISIÓN CON RESPECTO A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS DEMANDADOS, Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Lo
hasta aquí expresado es suficiente argumento para que la Corporación , en ejercicio
de atribución que le es propia, declare la nulidad de los actos administrativos
sancionatorios aduciendo para ello las causas de invalidez que se dejaron
consignadas, lo que no obsta para que de manera contemporánea esta Sala, con
apoyo en la abundante secuencia procesal, deba precisar la correspondencia
entre los actos imputados y probados al ex alcalde Alonso Salazar, con la
respuesta disciplinaria equivalente prevista por el ordenamiento aplicable al
caso, tal como enseguida se pasa a explicar.
En efecto:
En
virtud de lo dispuesto en el artículo 138 del CPACA, como parte del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez
contencioso-administrativo tiene la facultad de ordenar las medidas que sean
procedentes para (i) restablecer en su derecho a la persona afectada por actos
administrativos declarados nulos, y (ii) reparar el daño infligido.
Por
su parte, el artículo 187 del CPACA, establece el contenido de las sentencias
proferidas al término de un proceso judicial contencioso-administrativo,
dispone expresamente en su inciso 3º que “[p]ara restablecer el derecho
particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir
disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar
éstas”.
En
aplicación de los anteriores mandatos legales, el Consejo de Estado considera
procedente disponer: (1) a título de restablecimiento del derecho, que como
consecuencia de la anulación de los actos y procedimientos administrativos
demandados, se proceda a eliminar el exceso en el que se incurrió en el
ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, y a manera de restitución se
le impongan al señor Salazar las consecuencias disciplinarias que justamente se
puedan deducir de su conducta, sin incurrir en ilegalidad ni desproporción; y
(2) a título de reparación del daño, que se pague al señor Salazar una
indemnización equivalente a los perjuicios morales que sufrió como consecuencia
del procesamiento y sanción indebidos de los que fue objeto.
7.1.
Restablecimiento del derecho: eliminación
del exceso en el poder sancionatorio del Estado, y reducción del reproche
disciplinario a sus justas y legales proporciones.
Como
se vio en detalle, la forma en que el señor Salazar fue procesado y sancionado
por la Procuraduría
General de la
Nación resultó lesiva a sus derechos y contraria a la Constitución y la
ley, lo cual evidencia su anulabilidad.
Pero
dicha medida de anulación no es suficiente en sí misma para restablecer
automáticamente al demandante en su derecho, pues además de resarcir el interés
individual, necesario es atender el interés general que impone el deber de
caracterizar jurídicamente los comportamientos de los servidores del Estado
cuando quiera que estos ameriten corrección disciplinaria, pero claro está en
conformidad con los parámetros establecidos para el efecto. Sobre este aspecto
es de entender que el restablecimiento integral – el del afectado y el del
orden jurídico – sólo se logra, en plena justicia, cuando la respuesta
disciplinaria otorgada a la conducta descrita por el ex alcalde Salazar sea
acorde con su gravedad y concordante con la ley.
Como
se observa es claro que la conducta del ex alcalde de Medellín si tuvo
implicaciones a la luz de la ley disciplinaria, tan sólo que en una dimensión distinta
al tratamiento otorgado por el proceso disciplinario que en esta causa se
analizó, dado que el hecho de haberle entregado a los medios de comunicación,
concretamente al periódico El Colombiano, información y fotografías que habían
llegado a su conocimiento en virtud de su condición de Alcalde de Medellín, y
con respecto a las cuales había de haber obrado con un mayor grado de prudencia
y cuidado, puesto que el contenido de esa información aludía a la posible
violación de la ley penal, que ya había sido puesto en conocimiento de las
autoridades penales competentes. Es decir, media en esta conducta una
restricción de prudencia, si bien con la entrega de dicha información
técnicamente no violó ninguna disposición legal que impusiera una reserva sobre
tales fotografías y datos.
En
la reducción del reproche disciplinario a sus justas proporciones, y en la
debida fundamentación del mismo, radica para la Sala la medida de restablecimiento del derecho
idónea en este caso.
7.1.1.
Identificación de las normas disciplinarias violadas por el señor Salazar
Según
el artículo 50 del CDU,
“Constituye
falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de
los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de
prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de
intereses consagrados en la
Constitución o en la ley.
La
gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios
señalados en el artículo 43 de este Código.
Los
comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de
mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos
a título diferente de dolo o culpa gravísima.”
Este
tipo disciplinario abierto debe ser interpretado por el juez de la causa –en
este caso, el Consejo de Estado en aplicación de sus potestades legales de
decretar el restablecimiento del derecho mediante la adopción de decisiones
nuevas que reemplacen las anuladas- en forma sistemática, teniendo en cuenta
otras normas que consagran los deberes violados por el funcionario
disciplinado.
En
este caso, se considera que el deber incumplido por el señor Salazar, que a su
turno causó la incursión en falta disciplinaria, fue el consagrado en el
artículo 34-5 del CDU, a saber:
“Artículo
34. Son deberes de todo servidor público:
(…)
5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su
empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e
impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización
indebidos.”
En efecto, bajo esta disposición legal, el señor Salazar
estaba en el deber de custodiar y cuidar la información y las fotografías a las
que había tenido acceso en virtud de su cargo como Alcalde, e impedir su
utilización indebida. El incumplimiento de este deber, teniendo en cuenta el
artículo 50 del CDU, constituye una falta disciplinaria.
7.1.2.
Análisis de la autoría de la conducta.
No
cabe duda para la Sala
que el señor Salazar fue autor de la conducta consistente en entregar
fotografías y hacer declaraciones de información a los medios de comunicación,
concretamente al periódico El Colombiano en el mes de octubre de 2011, puesto
que él mismo lo aceptó ante la
Procuraduría y ante esta Sala.
7.1.3.
Análisis de la tipicidad de la conducta.
No
existe jurisprudencia en conocimiento de la Sala que delimite el alcance del deber de
custodia y cuidado de la información no reservada que ha llegado a conocimiento
de los servidores públicos en virtud de su cargo. El contenido de la norma que
lo consagra, en su sentido literal, es claro y no requiere mayor elaboración
por parte de esta Sala, más allá de una definición literal de conformidad con
el Diccionario de la
Real Academia de la
Lengua , así:
Tres
son los principales elementos normativos de este deber: (i) el verbo rector,
que es “custodiar y cuidar”, e “impedir”; (ii) el objeto sobre el que recae ese
verbo rector, que es “la documentación e información que por razón de su
empleo, cargo o función (…) a la cual tenga acceso”; y (iii) el acto que se
debe impedir, y para evitar el cual debe ejercer su custodia y cuidado, que es
la “utilización indebida” de esa documentación o información.
(i)
Por “custodiar”, se entiende en el Diccionario de la RAE “guardar con cuidado y
vigilancia”. Por “cuidar”, se entiende en el Diccionario, en su acepción
relevante, “asistir, guardar, conservar”. En cuanto a “impedir”, se entiende
por tal “estorbar, imposibilitar la ejecución de algo”[140].
(ii)
La interpretación del elemento normativo (ii) no ofrece mayor dificultad, salvo
la advertencia de que no se trata de información sobre la cual recaiga una
reserva legal, sino de documentos o información que hayan llegado a
conocimiento del Alcalde por virtud de su cargo como tal.
(iii)
Por “utilizar”, se entiende en el Diccionario “aprovecharse de algo”; y por
“indebido”, en su acepción relevante, se entiende algo “ilícito, injusto y
falto de equidad”.
A
la luz de los anteriores componentes normativos, la Sala concluye que la acción
del señor Salazar consistente en entregar al periódico El Colombiano
fotografías e información relativas a posibles conductas punibles cometidas por
el candidato Luis Pérez y otras personas, fue una conducta típica que encuadra
adecuadamente como violación del deber consagrado en el artículo 34-5 del CDU,
por cuanto:
(a)
Se trataba, como lo ha aceptado el propio actor, de información y fotografías a
las cuales tuvo acceso por ocupar el cargo de Alcalde;
(b)
No era información legalmente reservada, pero sí debía manejarse con prudencia
por su contenido y porque ya había sido puesta en conocimiento de la Fiscalía y otras
autoridades estatales;
(c)
Era deber del Alcalde Salazar guardar con cuidado y vigilancia esta
información, custodiándola para, entre otras, impedir que fuera utilizada en
forma contraria a la ética, ilícita o injusta por cualquier persona.
(d)
Cuando el señor Salazar hizo entrega de esta información y fotografías
(documentos) a un medio de comunicación como El Colombiano, que las publicó,
incumplió su deber de custodia, vigilancia y prudencia, ya que a raíz de la
publicación esta información e imágenes fueron puestas en conocimiento de miles
de personas (el público en general), con lo cual se facilitó su posible utilización
indebida por parte de terceros.
(e)
Por lo tanto, el señor Salazar incumplió su deber de custodia, guarda y
prudencia con respecto a esta información. Su conducta fue típica y se amoldó a
las definiciones legales.
7.1.4.
Análisis de la antijuridicidad de la conducta.
Tiene establecido la jurisprudencia del
Consejo de Estado que, en materia disciplinaria, el juicio de antijuridicidad o
lesividad de una determinada falta disciplinaria es realizado en forma
principal por el legislador al momento de su tipificación. La Corte Constitucional
ha explicado en el mismo sentido que la valoración de la lesividad de las
conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio
público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal
apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal
medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un
juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas
–juicio que ya ha sido realizado por el Legislador-, sino efectuar un juicio de
antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual –se
presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la
función pública encomendada al servidor disciplinado. A este respecto dispone
la sentencia C-393 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil):
“Finalmente, sobre el
principio de lesividad, habrá de señalarse que el mismo constituye junto con el
principio de proporcionalidad, también una garantía del debido proceso en
beneficio de los destinatarios de la ley disciplinaria, “en cuanto prevé que el
quebrantamiento de la norma solo es reprochable cuando ésta ha sido concebida
en función de preservar la eficacia y efectividad del servicio público”[141]. Siguiendo la
jurisprudencia constitucional, el citado principio hace las veces de regulador
de la actividad legislativa, pues, sin consideración al régimen disciplinario
de que se trate, el legislador solo se encuentra habilitado para elevar a la
categoría de falta, aquellas conductas reprochables que guardan consonancia con
las funciones asignadas a los servidores públicos o con las tareas encomendadas
a ciertos particulares, y que afectan el cumplimiento de sus deberes o labores,
siendo el desconocimiento de esos cometidos el único criterio de imputación o
de formulación de responsabilidad que se debe tener en cuenta[142]”.
Por
lo tanto, en este punto concluye la
Sala que se entiende, por mandato del Legislador, que el
incumplimiento de uno de los deberes que pesan sobre los funcionarios públicos
es en sí mismo, valga la redundancia, una violación del deber funcional, que
configura por lo tanto el elemento de antijuridicidad o lesividad material de
esta falta disciplinaria que se le achaca.
7.1.4.
Análisis de la culpabilidad del señor Salazar.
No
obran en el expediente elementos que permitan a la Sala concluir que el señor
Salazar obró con dolo o mala fe al hacer entrega de la información y
documentación a los medios de comunicación.
Sin
embargo, por el contexto en el cual tuvo lugar dicha entrega y declaraciones,
por la formación y el conocimiento y experiencia del señor Salazar en estos
asuntos, por su conocimiento expreso del régimen de deberes y prohibiciones que
le obligaba como Alcalde, y por las declaraciones que ha hecho a lo largo de
este proceso, la Sala
considera que sí obró con imprudencia,
esto es, con un grado de culpa leve al haber efectuado dicha entrega de
información y documentación a El Colombiano. Dado que tenía el deber de
custodiar y guardar dicha información e impedir su utilización indebida, pudo
haber previsto que entregarla a un medio de comunicación podría eventualmente
facilitar su utilización ilícita por terceros indeterminados. Sin embargo, no
se trataba de información sujeta a reserva legal.
7.1.5.
Determinación de la gravedad de la falta.
Establece
el artículo 43 del CDU en cuanto a los criterios para determinar la gravedad o
levedad de una falta disciplinaria:
“Art.
43. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este Código. Se
determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes
criterios:
1.
El grado de culpabilidad.
2.
La naturaleza esencial del servicio.
3.
El grado de perturbación del servicio.
4.
La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva
institución.
5.
La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.
6.
Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán
teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento
de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la
naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la
falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado
de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y
gravedad extrema, debidamente comprobadas.
7.
Los motivos determinantes del comportamiento.
8.
Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean
particulares o servidores públicos.
9.
La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa
grave será considerada falta grave.”
7.1.6.
En cuanto al grado de culpabilidad, como se estableció, fue leve.
7.1.7.
En cuanto a la naturaleza esencial del servicio, no se trataba de ninguno de
los que la ley considera esenciales, sino simplemente de información que había
sido puesta en conocimiento del señor Salazar, atinente a posibles violaciones
de la ley penal, y sobre la cual, al no ser reservada por ley y al haber
llegado a su conocimiento en virtud de su cargo de Alcalde, él tenía un deber
de cuidado y custodia orientado a impedir su utilización indebida. No estaba de
por medio ninguno de los servicios esenciales o cometidos básicos a cargo del
Municipio de Medellín.
7.1.8.
En cuanto al grado de perturbación del servicio, no obra prueba alguna en el
expediente que demuestre que existió perturbación de los servicios cumplidos
por el Municipio de Medellín como consecuencia de la entrega de esta
información al periódico El Colombiano.
7.1.9.
La jerarquía y mando del señor Salazar era la máxima del Municipio al ser el
Alcalde de Medellín; por lo tanto, pesaba sobre él un deber de prudencia,
cuidado y custodia de esta información a la que había llegado precisamente por
ser Alcalde.
7.1.10.
No hay pruebas en el expediente que indiquen que la entrega de información
hubiese tenido trascendencia social en el sentido de generar efectos duraderos
sobre la ciudadanía.
7.1.11.
Las delicadas circunstancias en que el señor Salazar hizo entrega de la
información al periódico El Colombiano, en el curso de una rueda de prensa y en
el contexto de posible infiltración del proceso electoral por grupos ilegales,
han sido descritas extensamente en la presente sentencia y fueron referidas a
todo lo largo del proceso disciplinario evaluado, por lo cual se puede afirmar
con tranquilidad que están siendo tenidas en cuenta por la Sala.
7.1.12.
El señor Salazar, en cuanto a los motivos determinantes de la entrega de la
información a los medios, ha reiterado en numerosos escenarios, y en el
presente proceso, que se sintió obligado a ello en su condición de servidor
público de Medellín y Alcalde municipal, al estar de por medio lo que él
percibía como una necesidad de informar a la ciudadanía ante la inoperancia de
las instituciones estatales competentes, y luego de haberse asesorado por sus
consultores y ayudantes en la
Alcaldía. En esta medida se puede aseverar que obró de buena
fe, por un motivo altruista, aunque no se encontraba bajo el convencimiento
invencible de estar obrando enteramente en cumplimiento de su deber. Ello lo
deduce la sala de declaraciones tales como la que hizo ante los medios
aceptando que estaba incurriendo en una participación en política –la cual, sin
embargo, no tiene en ningún momento el valor de una confesión, como intentó
darle la Procuraduría-.
7.1.13.
La falta se realizó únicamente por el señor Salazar.
Por
las anteriores razones en su conjunto, la Sala concluye que la falta disciplinaria cometida
por el señor Salazar fue una falta leve.
7.1.14.
Sanción a imponer y consecuencias de la misma.
Según
el artículo 44-5 del CDU, a las faltas leves culposas –como la que cometió el
señor Salazar- les corresponde en tanto sanción una amonestación escrita.
Mediante
la presente providencia, se amonesta por escrito al señor Salazar por haber
cometido la falta disciplinaria leve culposa consistente en haber incumplido su
deber de guarda y custodia de información y documentación no reservada a la que
tuvo acceso como Alcalde de Medellín, cuando hizo entrega de dicha información
y documentación al periódico El Colombiano. Se le advierte, sin que ello
implique anotación en su hoja de vida, que no vuelva a incurrir en esta
imprudencia en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar en el
futuro.
8. Reparación del daño
Por
último, no escapa a la atención de la
Sala que el procesamiento y sanción del señor Salazar por
parte de la
Procuraduría General de la Nación , en las circunstancias en las que se
realizaron, tuvieron que tener un efecto humanamente comprensible sobre su
integridad psicológica y su estabilidad emocional. No se considera necesario
abundar en pruebas ni en disquisiciones sobre los alcances graves de dicho
perjuicio moral.
No
obstante es potestad del juez, y debidamente localizada en el escenario
reconstruido a partir de la realidad procesal, estipular la forma en que los
perjuicios ocasionados por un acontecer ilegal de la administración deban ser
reparados. En un principio si la conducta que motivó la actividad del órgano de
control hubiese sido reconocida desde el punto de vista disciplinario como un
acontecer absolutamente irrelevante, habría que predicar, paralelo a la
ilegalidad de la decisión administrativa, una necesaria consecuencia
indemnizatoria que prudentemente se contabilizara en la decisión judicial para
representar la compensación de los efectos negativos que en campo psicológico,
familiar y personal haya podido afectar al ciudadano demandante, aun así y como
quedó descrito en párrafos anteriores, la conducta endilgada al señor ex
alcalde de Medellín sí representó para el ordenamiento jurídico un supuesto de
infracción disciplinaria tan sólo que analizada de forma desproporcionada por
el órgano de control y en esa proporción consecuencializada con un reproche
desmedido que desde luego debe el poder judicial corregir, tal como quedó
reseñado en esta providencia.
Paralelo
a lo aquí señalado es necesario sentar que la aplicación equilibrada de las
normas que imponen censura al comportamiento de los servidores públicos tienen
un doble efecto reparador, de indudable significado para la persona afectada y
para el interés general. Lo anterior si advertimos que la anulación de un acto
administrativo de carácter disciplinario en virtud de una circunstancia de
desproporción no puede en modo alguno representar impunidad frente a una
conducta que fue de algún modo trasgresora de los deberes y obligaciones de los
servidores públicos, de ahí que sea en interés de la sociedad el funcionamiento
de la competencia del juez contencioso para establecer nuevas medidas en
reemplazo de las anuladas por la jurisdicción; y en lo que concierne al
demandante, su juzgamiento en los términos estrictos de lo arrojado por el
plenario le restablece su situación jurídica en cuanto al derecho absoluto de
los ciudadanos para ser sometidos a los procesos sancionatorios sin que en ese
actuar del Estado de Derecho se cometa desequilibrio, injusticia o
desproporción.
9. DECISIÓN
En
mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando
justicia en nombre de la
República , por mandato de la Constitución Política
y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO.- ANULAR PARCIALMENTE los actos administrativos
sancionatorios de primera y segunda instancia proferidos, respectivamente, por la Procuradora Delegada
para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública el
29 de febrero de 2012, y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación
el 26 de abril de 2012, que declararon responsable al ex alcalde de Medellín,
Alonso Salazar Jaramillo, de haber incurrido en las faltas disciplinarias
consagrada en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y el numeral
2º del artículo 38 de la Ley
996 de 2005, y le sancionaron con destitución del cargo e inhabilidad general
por 12 años.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Procuraduría General
de la Nación
que se eliminen las anotaciones que se hubieren efectuado de dichas sanciones
en el registro de antecedentes disciplinarios del señor Fabio Alonso Salazar
Jaramillo.
TERCERO.- DECLARAR que la determinación que se
adopta en el numeral siguiente, contiene en sí misma el restablecimiento de la
situación jurídica del demandante de acuerdo a los contenidos que en derecho
corresponden.
CUARTO.- DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE
RESPONSABLE al
señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo identificado con C.C. 71.587.929 de haber cometido
la falta disciplinaria leve culposa consistente en haber incumplido su deber de
guarda y custodia de información y documentación a la que tuvo acceso como Alcalde
de Medellín (art. 50 y 34-5, CDU), cuando hizo entrega de dicha información
y documentación al periódico El Colombiano en el mes de octubre de 2011. Como sanción
disciplinaria y a título de amonestación escrita, se le ADVIERTE al señor Salazar, que dicha amonestación implica anotación en su hoja de vida ni en
su registro de antecedentes disciplinarios, que no vuelva a incurrir en
esta imprudencia leve en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar
en el futuro en ejercicio de su derecho constitucional fundamental de
participación (art. 40, C .P.).
QUINTO.- DENIÉGANSE las demás pretensiones de la
demanda.
CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE.
La
anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
LUIS
RAFAEL VERGARA QUINTERO
ALFONSO
VARGAS RINCÓN GUSTAVO EDUARDO
GÓMEZ ARANGUREN
[1] Folio 46, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No.
IUS-381575-2011 de la
Procuraduría General de la Nación.
[2] Folio 58,
Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[3] Folio
225, Cuaderno Principal.
[4] Folios
243-244, Cuaderno Principal.
[5] Folios
246-248, Cuaderno Principal.
[6] Folios
251-252, Cuaderno Principal.
[8] Folio
287, Cuaderno Principal.
[9] Folio
288, Cuaderno Principal.
[10] Folio
290, Cuaderno Principal.
[11] Folio
290, Cuaderno Principal.
[12] Folio
292, Cuaderno Principal.
[13] Folio
295, Cuaderno Principal.
[14] Folio
296, Cuaderno Principal.
[15] Folio
300, Cuaderno Principal.
[16] Folios
300-301, Cuaderno Principal.
[17] Folios
306-307, Cuaderno Principal.
[18] Folios
307-308, Cuaderno Principal.
[19] Folio
308, Cuaderno Principal.
[20] Folios
308-312, Cuaderno Principal.
[21] Folio
312, Cuaderno Principal.
[22] Folio
315, Cuaderno Principal.
[23] Folios
2-3, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[24] Folios 63-64, Cuaderno Original No. 1 del proceso
disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[25] Decreto
262 de 2000, Artículo 7. “El Procurador General de la Nación cumple las
siguientes funciones: (…) 19. Crear comisiones disciplinarias especiales de
servidores de la
Procuraduría General o designar a un funcionario especial de
la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para
decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o
trascendencia pública del hecho lo ameriten, para lo cual podrá desplazar al
funcionario del conocimiento.”
[26] Folio 87,
Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[27] Folios
94-95, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de
la Procuraduría
General de la
Nación.
[28] Folios
95-100, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[29] Folios
101-102, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[30] Folio
103, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[31] Folio
105, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[32] Folios
126-127, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[33] Folio
140, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[34] Folios
254-256, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[35] Folio
261, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[36] Folio
282, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[37] Folio
283, Cuaderno Original No. 1 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[38] Folio
407, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[39] Folio
408, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[40] Folios
409-410, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[41] Folios
415-417, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[42] Folios
418-419, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[43] Folio
424, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[44] Folio
427, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[45] Folio
431, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[46] Folio
432, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[47] Folio
433, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[48] Folios
434-435, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[49] Folio
436, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[50] Folios
449-454, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[51] Folios
524-528, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de
la Procuraduría
General de la
Nación.
[52] Folios
541-543, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[53] Folios
584-589, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[54] Folios 590-591, Cuaderno Original No. 2 del proceso
disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[55] Folio
594, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[56] Folio
598, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[57] Folios
600-747, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[58] Folios
783-785, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[59] Folio
810, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[60] Folios
1039-1066, Cuaderno Original No. 3 del proceso disciplinario No.
IUS-381575-2011 de la
Procuraduría General de la Nación.
[61] Folio
1136, Cuaderno Original No. 3 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[62] Folio
1162, Cuaderno Original No. 3 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[63] Folio
1163, Cuaderno Original No. 3 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[64] Folio
1171, Cuaderno Original No. 3 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011 de la Procuraduría General
de la Nación.
[65] En este
sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional
argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador,
cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado
social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución ,
garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del
Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido
instituidas las autoridades públicas.”
[66] Sent. C-417 de 1993
[68] Corte
Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M .P. Clara Inés Vargas Hernández.
[69] Ha
aclarado la Corte
Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho
disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administración Pública
de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes,
en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad
disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo
y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el
ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [sentencia C-125 de 2003, M .P. Marco Gerardo
Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario
para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina,
moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás
requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se
cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio
al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución , la ley
y el reglamento (C.P., art. 123)” [sentencia C-095 de 1998, M .P. Hernando Herrera
Vergara].
[70]
Ver, por ejemplo, los múltiples casos
en los cuales esta Corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría , ha
adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en
cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones
disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de
2010. Radicación No. 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03).
Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero
Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación No. 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John
Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro.
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
[71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de
2011. Radicación No. 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08).
Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de
Estado: “La aplicación del principio “non
bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace
extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte
las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el
derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por
indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético -
disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura
de los Congresistas).”
[72] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19
de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05).
Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera
Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
[73] Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189
de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio
González Cuervo).
[74] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de
marzo de 1992, referencia 430.
[75] Además este pronunciamiento es anterior a sentencias de la Corte Constitucional
sobre este asunto, como por ejemplo la sentencia C-454-1993.
[79] Al respecto ver la sentencia de la Corte Constitucional
C-454 de 1993 y la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del 11 de mayo de 2004. Radicación número:
25000-23-15-000-2002-2147-01(IJ).
[80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda – Subsección ‘A’. Sentencia del 28 de abril de 2005. Radicación número:
25000-23-25-000-1998-00655-02(6210-03).
[81] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de
diciembre de 2013. Radicación No. 11001-03-06-000-2013-00534-00; Consejero
Ponente: Alvaro Namén Vargas.
[82] Folios
803-808, Cuaderno Original No. 2 del proceso disciplinario No. IUS-381575-2011
de la
Procuraduría General de la Nación.
[83] Folios
1089-1110, Cuaderno Original No. 3 del proceso disciplinario No.
IUS-381575-2011 de la
Procuraduría General de la Nación.
[84] Corte
Constitucional, sentencia C-030 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[85] “Se
ha formulado pliego de cargos en contra del doctor Alonso Salazar Jaramillo, en
su condición de Alcalde del Municipio de Medellín, por ‘…haber utilizado su
cargo y autoridad, para participar en forma activa, personal y voluntaria en
pleno rigor de las prohibiciones señaladas en la Ley de Garantías, en actividades propias de los
partidos y movimientos políticos, y por influir en procesos electorales de
carácter político partidista, en un período electoral en el que se exige la
mayor imparcialidad de todos los funcionarios y servidores del Estado para
garantizar la transparencia del mismo. Hecho éste que se concreta al haber
realizado comentarios a través de la red social más utilizada en internet
‘Twitter’ el día 6 de octubre de 2011, entregar fotografías y realizar
afirmaciones en medios de comunicación escritos y electrónicos con el fin de
darle publicidad a una posible comisión de unos hechos delictivos por parte de
algunos candidatos a cargos de elección popular en las elecciones a celebrarse
el próximo 30 de octubre de 2011, como los que aparecen publicados en el
periódico El Colombiano de las ediciones del 7 de octubre de 2011 (página 9 A ), el 9 de octubre de 2011
(página 7 A )
y Elcolombiano.com del 23 de octubre de 2011, en los cuales se hacen
imputaciones delictivas a los señores Luis Carlos Pérez Gutiérrez, candidato a la Alcaldía de Medellín,
Misael Cadavid, candidato al Concejo de Medellín, Aurelio Antonio Tobón, candidato
a la Junta
Administradora Local de la Comuna 8, Gary Johan Vélez Torres, candidato a la Junta Administradora
Local de la Comuna
13 y Diego Javier Galeano García, candidato a la Junta de Administradora
Local de El Pinar, así como por la utilización de su cargo para realizar
afirmaciones sobre la presencia del candidato Luis Carlos Pérez con personas al
parecer presuntamente vinculadas con hechos delictuosos; todo ello con el fin
de influir en las actividades de dichos candidatos, de interferir en la contienda
electoral de perjudicarlos electoralmente, afectando su imagen y poniéndolos en
contra de la opinión de la comunidad, estando en pleno rigor de las
prohibiciones señaladas en la Ley
de Garantías Electorales contenidas en al Ley 996 de 2005…’.”
[86] “Y como
normas presuntamente infringidas con el comportamiento descrito, se le citaron
al servidor público investigado, el artículo 38, numeral 2º, de la Ley de Garantías contenida en la Ley 996 de 2005, numerales 39
y 40 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002, numeral 2º del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y Capítulo I ‘Sobre la Intervención de
Servidores Públicos en Política’ de la Directiva Unificada
No. 005 del 5 de abril de 2011 proferida por el Despacho del Señor Procurador
General de la Nación.”
[87] “Para el
caso sub-lite, esta Delegada constata los comentarios realizados por el Dr.
Salazar los días 6 de septiembre y 6 de octubre de 2011 a través de la red
social ‘Twitter’ en los que controvierte manifestaciones efectuadas en campaña
por el entonces candidato a la
Alcaldía , señor Luis Pérez Gutiérrez; también se demostró la
entrega de fotografías y las afirmaciones efectuadas por el Dr. Salazar en
distintos medios de comunicación mencionando la presencia del señor Luis Pérez
y de otros candidatos, con personas al parecer presuntamente vinculadas con
hechos delictuosos respecto de las elecciones llevadas a cabo el pasado 30 de
octubre de 2011, que aparecieron publicadas en el periódico El Colombiano de
las ediciones del 7 de octubre de 2011 (página 9 A ), el 9 de octubre de 2011
(página 7 A )
y Elcolombiano.com del 23 de octubre de 2011.”
[88]
“Igualmente, en el presente caso fluye sin dubitación que el cargo que
ostentaba el disciplinado y que ejerció hasta el pasado 31 de diciembre de
2011, vale decir, el de Alcalde del Municipio de Medellín, se subsume dentro de
los presupuestos prohibitivos para ejercer actividades políticas de los
partidos, para intervenir en controversias políticas y para influir en procesos
electorales de carácter político partidista, previstos en el artículo 127 de la Carta Política , en
el artículo 48, numerales 39 y 40 de la
Ley 734 de 2002 y en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 toda vez que
la prohibición para que los empleados públicos actúen en actividades políticas
es por el momento absoluta hasta tanto se expida la Ley Estatutaria
que establezca las condiciones para que funcionarios como los alcaldes, quienes
ejercen el atributo de autoridad civil, política y de dirección administrativa
dentro de su territorio, puedan desarrollar esta actividad.”
[89]
“Examinado lo anterior, se deduce por vía constitucional (artículo 127) y legal
(artículo 48, numerales 39 y 40, de la
Ley 734 de 2002 y artículo 38 de la Ley 996 de 2005), que al Dr.
Alonso Salazar Jaramillo, en su condición de Alcalde del Municipio de Medellín,
le estaba expresamente prohibido el ejercicio de la actividad política, salvo
su derecho fundamental a ejercer el sufragio, y es precisamente por razón del
cargo que ocupaba el disciplinado que no podía utilizar su empleo como instrumento
para influir en el proceso electoral llevado a cabo el pasado 30 de octubre de 2011.”
[90] “Considera
el Dr. Gustavo Adolfo Arboleda (en el texto de su denuncia) que frente a los
anteriores hechos y documentos se podía presentar un grave daño en los próximos
comicios electorales a surtirse en el país y en esta ciudad el 30 de octubre de
2011, con ocasión de las elecciones de Alcaldes y Gobernadores y demás
autoridades locales y departamentales ‘…pues presuntamente se puede estar
surtiendo acuerdos en este sector de la ciudad para favorecer de forma ilegal
las votaciones a favor del candidato Luis Pérez Gutiérrez por el movimiento
Firmes Por Medellín, por lo que de manera especial solicito investigar al señor
Luis Pérez Gutiérrez, a la actual concejala María Mercedes Mateos Larraona, y a
Luis Enrique Bohórquez candidatos a los comicios electorales del próximo 30 de
octubre para el Concejo de Medellín, en reunión con las (sic) reuniones en esta
zona de la ciudad y en especial con ocasión del as fotografías que aporto
anexas a este oficio…’.”
[91]
“Adicionalmente el Dr. Arboleda menciona también en el texto de su denuncia que
‘…se han hecho varias publicaciones en medios de comunicación que dan cuenta de
los problemas que en la ciudad de Medellín se están presentando con ocasión de
los apoyos de los grupos al margen de la
Ley a ciertas campañas y candidatos a las elecciones del
próximo 30 de octubre…’, transcribiendo los siguientes apartes del artículo
titulado ‘Veto a Campañas’ de la Revista Semana del 1º de octubre de 2011: (…)”
[92] “Y
finalmente, el Dr. Arboleda le recuerda a la Fiscalía la decisión de
archivo de las diligencias que dicha entidad dispuso dentro de la investigación
que adelantó en contra del Dr. Alonso Salazar Jaramillo por supuestamente
recibir apoyos en las elecciones del 2007 y que culminó el 8 de julio de 2010,
transcribiendo apartes de dos (2) testimonios rendidos dentro de dicho
proceso.”
[93] “Como
podemos observar, en el texto de la denuncia que presentó el Secretario General
se hace la formulación de un presunto hecho delictuoso traducido en el apoyo de
personas al margen de la ley para apoyar la campaña electoral del candidato a la Alcaldía de Medellín Luis
Pérez Gutiérrez y otros candidatos considerando necesario, el señor Secretario
General de la Alcaldía
de Medellín, que era su deber (porque así lo es) poner en conocimiento de las
autoridades penales la comisión de un presunto hecho delictuoso, traducido en
que el apoyo de personas dedicadas al parecer a actividades delictuosas podría
ser a su turno constitutivo de delito.”
[94] “Al día
siguiente de que el Secretario General presentara la denuncia ante las
autoridades penales para que se investigara el presunto hecho delictuoso que
venimos comentando, es decir, el 7 de octubre de 2011 en el periódico El
Colombiano bajo el título “Ilegales apoyan a Pérez: Alcalde”, aparecen algunas
de las fotografías mencionadas y las afirmaciones efectuadas por el Dr. Alonso
Salazar Jaramillo, en su condición de Alcalde del Municipio de Medellín, que
fueron materia de reproche en el auto de citación a audiencia.”
[95] “En la
versión libre que rindió el señor Alcalde de Medellín en esta audiencia pública
aceptó a esta funcionaria disciplinaria que entregó al periódico El Colombiano
las fotografías antes mencionadas y que también pronunció las manifestaciones a
las cuales se ha hecho referencia.”
[96] “En su
defensa, el señor Alcalde señaló que la publicación de los hechos puestos en su
conocimiento a través de los medios de comunicación, se justificaba en la
necesidad de advertir a la comunidad de Medellín sobre la ocurrencia de
presiones y coacciones al electorado por parte de personas al margen de la ley,
traducidas en la imposibilidad de los candidatos para ingresar a varias comunas
de la ciudad en particular la 8 y la 13, y en el dominio territorial ejercido
por estas personas para declarar que en esos sectores ya tenían candidato a la Alcaldía de la ciudad,
esto es, el señor Luis Pérez Gutiérrez.”
[97] “Debe
observarse que según lo indicó el Director de CORPADES, Luis Fernando Quijano
en declaraciones entregadas a un medio de comunicación local –Noticiero
Teleantioquia- y que fueron transcritas por este Despacho, que las presiones
electorales venían ocurriendo indistintamente por electores de diferentes
candidatos, lo cual representaba claramente una afectación al proceso
electoral. Y al respecto, también debe anotarse que esta denuncia, vale decir
la presentada por el Director de CORPADES, dio lugar a la iniciación del SPOA
050016108500201101278 del 3 de octubre de 2011 y hoy la Fiscalía 39 Seccional
adelanta las investigaciones por el presunto delito de constreñimiento
electoral.”
[98] “Sobre el
particular, se ha demostrado que le mensaje que se envió a la ciudad de
Medellín no contenía un sentido preventivo o de alerta a la ciudadanía, pues en
ninguna parte d ela publicación se menciona que el propósito era que los
electores conocieran que estaban siendo coaccionados en su derecho electoral
por la presencia de bandas delincuenciales que estaban ejerciendo actos de
presión impidiendo que candidatos pudieran ejercer sus campañas electorales con
garantías de libertad y confianza.”
[99] “Para el
Despacho no hay duda alguna de que el Dr. Alonso Salazar Jaramillo, dio a
conocer los hechos presentados en la denuncia formulada en la Fiscalía General
de la Nación a
un medio de comunicación de alto prestigio en la ciudad de Medellín, pero para
prevenir la comisión de unos presuntos delitos electorales, traducidos en la
presión al elector, bien había podido hacerlo tomando acciones para contrarrestar
la coacción tan pronto la administración municipal tuvo conocimiento de que se
estaban presentando hechos de constreñimiento en algunas partes de la ciudad y
que se remontan al 20 de mayo de 2011, según lo dicho en esta audiencia por la Directora Regional
de la MOE cuando
en una reunión del Comité de Seguimiento Electoral citada en forma
‘extraordinaria’ por el Secretario de gobierno, y a las que nunca asistió el
Alcalde de Medellín sino su delegado, el Dr. Juan Felipe Palau, se le informó
del hecho.”
[100] “Se
resalta también que de la lectura de las actas de los Concejos de Gobierno se
desprende que la
Administración Municipal fue enterada de las presuntas
amenazas al ejercicio contra el sufragio (sic) el 24 de mayo de 2011 a través del Secretario
de Gobierno cuando hizo mención de que ‘ilegales estarían actuando dentro de
campañas políticas y en especial en la Comuna 8’ ,
posteriormente el 29 de agosto de 2011 cuando mencionó que ‘algunos candidatos
no pueden ingresar a unos barrios’, luego el 12 de septiembre cuando se vuelve
a tocar el tema de las quejas sobre presiones para direccionar la intención de
voto por parte de grupos ilegales, especialmente en la Comuna 8, después el 26 de
septiembre cuando se menciona nuevamente la participación de grupos armados
ilegales en campañas políticas, tema que se vuelve a tratar solamente hasta el
10 de octubre de 2011 cuando el Secretario de gobierno informó que el 4 de
octubre en la reunión de seguimiento electoral la MOE realizó unos comentarios
sobre el artículo de la
Revista Semana referente a la coacción que se estaba
generando a los ciudadanos y los candidatos;”
[101] “Como se
indicó, las presiones al electorado no fueron exclusivas de la campaña de un
candidato, sino un evento electoral que afectó el proceso eleccionario en la
ciudad de Medellín para los comicios del mes de octubre de 2011, luego el
mensaje preventivo de la ocurrencia de delitos electorales fundado en que el
elector estaba coaccionado y amenazado en su integridad, debía contrarrestarse
con las acciones preventivas.”
[102] “Tampoco
es de recibo el argumento expuesto por el disciplinado en el sentido de que ‘el
sistema no funciona’ y que la impunidad es el flagelo que se presenta en los
estamentos del Estado, pues como primer mandatario de la ciudad estaba en el
deber de respetar la competencia de todas las entidades que integran la Rama Judicial del
Poder Público, por lo que tratar de justificar su proceder alegando la
debilidad del sistema judicial y sembrando en la sociedad la desconfianza hacia
sus estamentos oficiales no lo exime de responsabilidad; en ese orden, era
necesario que la
Fiscalía General de la Nación ante quien puso en conocimiento por
intermedio del Comandante de la
Policía los presuntos delitos electorales vale decir por
constreñimiento al elector derivada de los hechos que le informó el Director de
CORPADES y que este mismo órgano, ante quien no se habían aportado elementos
suficientes para derivar la ocurrencia de un delito, pue solamente se contaba
con unas fotografías que evidenciaban un acto de acompaña y el texto de una
denuncia, se pronunciara en ejercicio de la potestad investigativa.”
[103] “Por otro
lado, el Despacho no puede desconocer la cantidad de presuntos delitos
electorales que en época electoral se presentan casi a diario, y de los cuales
este Despacho conoció al ejercer la Presidencia de la Comisión Nacional
de Control y Asuntos Electorales; en la ciudad de Medellín se radicaron en la URIEL 185 denuncias
relacionadas con la jornada electoral, siendo necesario que las autoridades
competentes, para el caso las penales abordaran desde el ámbito de sus
competencias las correspondientes investigaciones y decisiones.”
[104] “De otra
parte, no es válido el argumento fundado en el ‘silencio institucional’ para
justificar la intervención indebida en política alegando la debilidad del
sistema y la inoperancia de la Fiscalía General de la Nación y demás órganos de
control electoral. Contrario a lo manifestado por el disciplinado, se ha podido
establecer que no obstante que los hechos fueron dados a conocer finalmente a
las autoridades competentes mucho tiempo después de que éstos tuvieron
ocurrencia, las respectivas autoridades les dieron el trámite pertinente y
oportuno dentro del ámbito de sus competencias, como a continuación se entra a
demostrar:”
[105] “Al señor
Procurador General de la Nación
el disciplinado le solicitó un plan especial de vigilancia en esta campaña el
10 de octubre de 2011 y el 18 de octubre se traslada su petición a la Procuraduría Regional
de Antioquia quien el 25 de octubre de 2011 le informó al Alcalde que en todos
los puestos de votación se harían presentes funcionarios del Ministerio
Público. El 26 de octubre de 2011 nuevamente el Alcalde de Medellín le
manifiesta al Procurador Regional de Antioquia su preocupación por las
denuncias recibidas en este Despacho sobre diversas formas de constreñimiento
que se estarían produciendo en varios sectores de la ciudad de Medellín y el 28
de octubre de 2011 se le respondió informando que el órgano de control estaba
en permanente contacto con las autoridades de Policía coordinando el control
para la jornada electoral del 30 de octubre de 2011. (fs. 121, 261, 262, 282,
382, 384, 2693, 2694, 2710 y 2712
a 2714)”
[106] “A la Policía Metropolitana
del Valle de Aburrá, al Director Seccional del DAS y al Director Seccional de
Fiscalías de Medellín solamente hasta el 3 de octubre de 2011 les solicitó
realizar las acciones a que hubiera lugar para garantizar el libre desarrollo
de las elecciones con ocasión de las afirmaciones efectuadas el 23 de
septiembre de 2011 por el Director de CORPADES en la emisión de Hora 13 de
Teleantioquia y relacionadas con el posible control de algunas bandas
criminales en las campañas políticas en ocho (8) de las dieciséis (16) comunas
de Medellín y tres (3) de los cinco (5) corregimientos, impidiendo que algunos
candidatos realizaran actividades proselitistas, y la oficina de Asignaciones
de la Fiscalía
de Medellín le respondió a los dos (2) días, vale decir, el 5 de octubre de
2011 informándole que se había dado traslado de la denuncia a la Fiscalía 19 Especializada
y en la misma fecha la
Directora Seccional de Fiscalías de Medellín le informó que
se le había asignado el SPOA No. 050016000248201102612 a cargo de la Fiscalía 108 Seccional.
(fs. 127, 131, 132, 2982 y 3290). // Al Comandante de la Policía Metropolitana
del Valle de Aburrá y el Director Seccional de Fiscalías de Medellín solamente
hasta el 24 de octubre de 2011 les traslada las denuncias relacionadas con la
posible interferencia de grupos delincuenciales que podrían constituir
constreñimiento. (fs. 70 a
74)”
[107] “A la Registraduría Nacional
y al Consejo Nacional Electoral solamente hasta el 6 de octubre de 2011 les
solicitó investigar al señor Luis Pérez por los hechos presuntamente
delictuosos que se conocieron el 3 de septiembre de 2011 adjuntando las
fotografías en donde aparece Luis Pérez y otros candidatos en compañía de
personas que al parecer hacen parte de grupos al margen de la ley, y dicha
denuncia fue radicada en la misma fecha, vale decir, el 6 de octubre de 2011 en
el Consejo Nacional Electoral como consta en oficio CNE SS 17786. (fs. 6 a 12)”
[108] “Al
Director del Departamento para la Cooperación y Observación Electoral, con sede en
Washington (USA), a la
Coordinadora del Movimiento de Observación Electoral, al
Registrador Nacional del Estado Civil, al Presidente del Consejo nacional
Electoral y al Ministro del Interior, solamente hasta el 20 de octubre de 2011
les solicitó su acompañamiento para contar en la ciudad de Medellín con un
‘Observatorio de la
Institucionalidad ’ para verificar la transparencia de las
elecciones. (fs. 104, 106, 111 y 114)”
[109] “Al
Director Seccional de Fiscalías de Medellín, al Comandante de la Policía Metropolitana
del Valle de Aburrá, al Director Seccional del DAS, al Ministro del Interior,
al Ministro de Defensa, a la
Fiscal General de la Nación y al Procurador General de la Nación nuevamente el 26 de
octubre de 2011, después de haber anunciado en los medios las posibles
presiones de ilegales en la campaña de Luis Pérez, les solicitó insistentemente
responder las comunicaciones que le había enviado sobre temas electorales, y
les preguntó si les habían llegado los informes de alertas presentados por el
Comité de Seguimiento Electoral. Y en la misma fecha también se dirigió al
Director Nacional de la
Policía enviándole una copia de la comunicación que dirigió
al Comandante de la
Policía Metropolitana del Valle de Aburrá solicitándole
respuesta a las comunicaciones sobre temas electorales. (fs. 83, 86, 88, 91,
96, 98, 100, 103, 2697 y 3078)”
[110] “Como se
observa, las peticiones de auxilio y colaboración que envió a las distintas
autoridades electorales, fueron efectuadas después de haber transcurrido cerca
de cinco (5) meses de tener conocimiento de los presuntos apoyos de grupos
ilegales en algunas comunas de la ciudad, vale decir, desde el 20 de mayo de
2011 cuando en una reunión extraordinaria del Comité de Seguimiento Electoral
convocada por la misma administración municipal la Directora Regional
de la MOE los
puso en su conocimiento y, aún así las mismas autoridades electorales
atendieron sus requerimientos dentro del marco de sus competencias. En estas
condiciones se pregunta entonces el Despacho: ¿por qué razón, el señor Alcalde
habiendo tenido conocimiento de la existencia de posibles delitos electorales
en algunas comunas de la ciudad y del supuesto apoyo de ilegales a la campaña
de Luis Pérez, no desde el sábado 3 de septiembre de 2011 como lo declaró en
esta audiencia el Secretario General, ni el domingo 4 de septiembre de 2011
como lo refiere el mismo testigo en la denuncia que presentó ante la Fiscalía General
de la Nación
al indicar que la reunión se llevó a cabo en dicha fecha en el Cerro de los
Valores, sino desde el 20 de mayo de 2011 a raíz de la advertencia que hizo la MOE en una reunión
extraordinaria del Comité de Seguimiento Electoral y posteriormente el 1º de
julio de 2011 cuando salió la publicación de la Revista Semana
titulada ‘Veto a Campañas’ solamente hasta el 7 de octubre de 2011, estando en
pleno rigor de la ley de garantías, hace una política preventiva ante la
sociedad para que no se presentaran dichos delitos?”
[111] “¿Por qué
razón solamente hasta el 7 de octubre de 2011 advierte a la comunidad sobre el
posible riesgo electoral?, ¿Por qué razón solamente hasta el 6 de octubre de
2011 es que decide que la autoridad competente debía conocer de la existencia
de los posibles hechos delictivos de los que tuvo conocimiento desde el 20 de
mayo de 2011?, ¿Por qué razón el Alcalde de Medellín se queja del ‘silencio
institucional’ si solamente acude a los organismos de control electoral a
escasos días de celebrarse la jornada electoral?, ¿Por qué razón busca el apoyo
y colaboración de las autoridades de policía judicial solamente hasta el 24 de
octubre de 2011 habiendo tenido conocimiento de la existencia de las posibles
presiones y apoyos de grupos presuntamente ilegales desde el 20 de mayo de
2011? y ¿Por qué razón el disciplinado no asistía personalmente a los Comités
de Seguimiento Electoral donde tienen asiento todas las autoridades del
municipio, como la
Fiscalía General de la Nación , el Ejército, el DAS, la Policía Nacional ,
la
Registraduría Nacional , la Procuraduría , la Contraloría Municipal ,
la Personería
Municipal , el representante de la Gobernación de Antioquia,
la Defensoría
del Pueblo, los delegados de los partidos políticos y la Misión de Observación
Electoral –MOE-, teniendo en cuenta la importancia que revestía la presunta
presencia de apoyos de grupos ilegales en la campaña política de Luis Pérez?”
[112] “El
Alcalde del municipio es quien debe presidir dicho Comité y a través del mismo
es que se articulan los organismos de seguridad y control para definir las
acciones y garantizar el normal desarrollo del proceso electoral. Allí
permanentemente se debía evaluar el proceso electoral que se desarrollaba en
esos momentos en la ciudad de Medellín y era ese el escenario al que le
correspondía asistir para definir las recomendaciones de los organismos de
seguridad, las denuncias y el control a la publicidad electoral, entre otros
aspectos.”
[113] “¿Por qué
razón no se activó la URIEL
para que hubiera iniciado los actos urgentes o acciones preliminares desde el
mismo 20 de mayo de 2011 cuando se tuvo conocimiento de la existencia de las
presuntas presiones por parte de ilegales?”
[114] “Y
también se pregunta el Despacho: ¿Qué pasó entre el 3 de septiembre de 2011
cuando al Alcalde le fueron entregadas las fotografías por parte del
contratista Mauricio Cañaveral, a quien el supuesto anónimo le entregó la
denuncia según lo dicho por su Secretario General en esta audiencia y el 6 de
octubre de 2011 cuando se presentó oficialmente la denuncia ante la Fiscalía General
de la Nación ?
y ¿Qué diligencias de tipo preventivo dispuso adelantar en ese lapso el Alcalde
de Medellín para prevenir la comisión de los delitos electorales que presentía
iban a ocurrir?”
[115] “En ese
orden, es necesario referir que la afectación al proceso electoral se registró
en los informes de ‘Alertas Tempranas’ de color rojo y naranja que se
presentaron el 14 de septiembre de 2011 y que registraron los actos ocurridos
en la Comuna 8
denunciados por la señora Leonor Ospina, Presidente de la JAC Villa Liliam, quien
según se indicó venía al parecer presionando a los líderes con ofrecimientos
económicos para que apoyaran la candidatura de Luis Pérez y como
recomendaciones o medidas a adoptar se dispuso recaudar información y alertar a
las instituciones y entidades que podrían ser afectadas por vías de hecho (fs.
2026).”
[116] “Este
argumento se fortalece con los informes del 20 de septiembre de 2011,
constituido por las voces inconformes (sic) de ciudadanos por las presiones que
venían recibiendo al parecer de Dagoberto Gómez, integrante de la JAC del Barrio La Libertad de la Comuna 8 para favorecer la
candidatura de Luis Pérez y como recomendaciones se dispuso solicitar a la Secretaria de
Desarrollo Social ‘visitas de verificación’ para constatar las posibles
presiones, ofrecer acompañamiento a la comunidad a través de la Oficina de Apoyo Jurídico
y Asesoría en Derechos Humanos y ‘recaudar información asociada con esta alerta
con los equipos de terreno que desempeñan labores en este sector, tratando de
confirmar o desvirtuar la información obtenida’ (fs. 2023). En este orden el
Despacho considera que la Secretaría de Desarrollo Social debía practicar
las llamadas ‘visitas de verificación’ y constatar las posibles presiones antes
del 7 de octubre de 2011; la
Oficina de Apoyo Jurídico y Asesoría en Derechos Humanos
debía practicar el ofrecimiento consistente en el ‘acompañamiento a la
comunidad’ antes del 7 de octubre de 2011 y los ‘equipos de terreno’ debían
confirmar o desvirtuar la información obtenida antes del 7 de octubre de 2011.”
[117] “El
informe del 27 de septiembre que originó la alerta roja lo constituye el
conocimiento de que Aurelio Tobón, alias ‘El Mimao’ y líder comunitario de las
Comunas 8 y 9 venía realizando campaña a favor de Luis Pérez con el aval de
Efraín Maldonado Alvarez, alias ‘El Cabo’, ‘Don Efra’ o ‘El Viejo’, quien según
se dice, es la mano derecha de alias ‘Sebastián’ en dichas Comunas y como
recomendaciones se dispuso realizar una reunión con las personas amenazadas
para garantizarles un acompañamiento a través de la Oficina de Apoyo Jurídico
y Asesoría en Derechos Humanos para que presentaran las denuncias ante las
autoridades, recaudar información a través de los equipos de terreno para
confirmar o desvirtuar la información y ‘…poner en conocimiento de la Policía Nacional
para conjurar las vías de hecho que alteren la convivencia y el orden público…’
(fs. 2022).”
[118] “Y en lo
que tiene que ver con la prohibición contemplada en el numeral 2º del artículo
38 de la Ley 996
de 2005, y que la defensa considera que esta legislación no es la aplicable a
su representado por cuanto a través de la Ley Estatutaria de
los Partidos y movimientos políticos recientemente expedida por el Gobierno
Nacional contenida en la Ley
1475 de 2011 se reglamenta todo lo concerniente a la campaña y propaganda
electoral, el Despacho se permite aclarar que esta última legislación se encargó
de reglamentar todo lo concerniente a las reglas de organización y
funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, vale decir va dirigida
única y exclusivamente a los candidatos, de tal suerte que en el tema de las
prohibiciones para los funcionarios públicos sigue vigente la legislación
contenida en la Ley
Estatutaria de Garantías Electorales contenida en la Ley 996 de 2005.”
[119] “En este
aspecto, es pertinente y oportuno mencionar al disciplinado el criterio de la Procuraduría General
de la Nación
con relación al tema que nos ocupa, vale decir, la norma aplicable a los
empleados públicos en los casos de indebida intervención en política (…) al
momento de decidir la segunda instancia de la investigación disciplinaria
adelantada en contra del Dr. Juan Carlos Abadía Campo, en su condición de
Gobernador del Departamento del Valle (…).”
[120]
“Partiendo de lo dicho por el señor Procurador General de la Nación , Dr. Alejandro
Ordóñez Maldonado, en el sentido de que ‘La ilicitud sustancial disciplinaria debe
ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre
que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función
pública’, y que ‘La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse
con el artículo 22 del Código Disciplinario Unico, donde se establece que la
garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto
disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se circunscribe
el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A
ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos
por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política ’,
es dable concluir a esta Delegada que con el comportamiento desplegado el
disciplinado, incurrió en las descripciones típicas consagradas en los
numerales 39 y 40 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002, y el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.”
[121]
“Finalmente y en lo que tiene que ver con el elemento del ‘deber funcional’, se
tiene en cuenta que dicho concepto necesaria e indefectiblemente va atado al
artículo 23 del Código Unico Disciplinario, de tal suerte que el ‘deber
funcional’ abarca el cumplimiento de los deberes, el no extralimitarse en el
cumplimiento de los derechos y funciones, el no incurrir en las prohibiciones y
el respeto por el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de
intereses consagrados en nuestro ordenamiento jurídico.”
[122] “En
consecuencia, cuando el artículo 5º del Estatuto Disciplinario refiere que la
falta, como sinónimo de conducta, será antijurídica cuando ‘afecte el deber
funcional’, el calificativo de ‘funcional’ debe entenderse cuando se presente
cualquier comportamiento que no se encuadre dentro de los parámetros
mencionados anteriormente y que por sí mismo configura la realización de una
falta disciplinaria.”
[123] “Y es por
esa misma razón que las faltas disciplinarias calificadas por el legislador
como ‘gravísimas’ en el artículo 48 del Código Disciplinario Unico, el
componente del deber funcional se encuentra igualmente inmerso en el tipo
disciplinario, pues la realización de cualquiera de dichas conductas señaladas
taxativamente implica, al mismo tiempo, el desconocimiento del deber funcional
que le asiste a los empleados públicos o particulares que ejercen funciones
públicas.”
[124] “Es de
recordar que el fundamento de la estructura de la responsabilidad en el derecho
disciplinario está edificada en el concepto de la infracción sustancial de los
deberes funcionales, aspecto que se dirige a verificar la infracción de las
normas a las que están obligados los empleados públicos y particulares que
ejercen funciones públicas, por lo que basta únicamente la comprobación del
desvalor de la acción, sin que sea necesario la comprobación de un desvalor de
resultado, éste último puede ser razonable para determinar lo injusto de la
conducta en otras especies de derecho sancionador, como lo es el derecho penal.
En tal sentido, el desvalor de acción, desde luego entendido cuando ello
implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, es
el único presupuesto para estimar cumplida la realización del ilícito
disciplinario.”
[125] “Se ha
discutido la posibilidad de que los comportamientos que se enmarquen en las
conductas de participación en política puedan subsumirse, en forma coetánea, en
los tipos disciplinarios previstos en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dada la
modalidad de los comportamientos usuales en tal materia. La imposibilidad de
hacerlo deviene en algunos casos en que sólo se ha imputado una comisión
disciplinaria referida a un solo hecho, suscitado en un solo evento, como es el
del caso referido por la Sala
en la radicación IUS-2010-80567. (…)”
[126] “La
participación en política reprochable en el numeral 39 del artículo 48 no
implica necesariamente un escenario electoral y la finalidad inmediata de
consecución del favor popular concretado en el sufragio de los ciudadanos. Es
decir, se puede presentar el comportamiento reprochable del servidor público
que interviene tanto en los procesos de escogencia de candidatos y/o en su
posicionamiento al interior del partido o movimiento político ya sea con fines
electorales próximos o futuros, o aún de índole ideológico, tomando posición
que lo privilegie sobre los otros miembros de la colectividad por la
interferencia del servidor público que ostenta mando y autoridad. // ‘Las
actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias
políticas’ no necesariamente presuponen un escenario pre electoral, si bien es
cierto la finalidad de conformar organizaciones de corte ideológico y con
vocación de permanencia tiene como uno de sus fines lograr el poder por la vía
del ejercicio democrático para hacer realidad el ideario, no siempre tales
organizaciones se ven inmersas en escenarios de búsqueda del voto de los
electores. Por tanto, la prohibición prevista en el artículo 127 Superior es de
índole permanente y no referida a determinados períodos coincidentes con el
calendario electoral o de votaciones generales. // Es perfectamente factible el
reproche disciplinario a un servidor público que sea destinatario de la
prohibición absoluta en una época donde las colectividades políticas no
pretendan el favor popular representado en el voto; se recuerda que la
variación constitucional sobre el tema de participación política a partir de la Carta de 1991 va atada a la
utilización abusiva del empleo o cargo público a favor de un partido o
movimiento político, y no como se piensa que se reprende es el activismo
electoral del servidor público, el cual es perfectamente posible sino goza de
la prohibición absoluta contenida en el artículo 127 (sic) o de la prohibición
limitada desarrollada en la Ley
996 de 2005, en su artículo 38, y para tal activismo no se abusa del cargo o de
la función. // El tema de las controversias políticas no se puede delimitar a
la noción de proceso electoral formal, (sic) es propio de la organización
ideológica mantener posturas propias que pueden reñir con la de otras
organizaciones de la misma índole, y por ello surgir enfrentamientos
dialécticos, en los cuales el servidor público no puede tomar parte,
favoreciendo o deslegitimando al contendor que no es de sus afectos. // La H. Corte Constitucional
en la sentencia C-490 de 2011, que revisó en forma previa la constitucionalidad
de la mencionada ley estatutaria señala que ‘La iniciativa objeto de estudio,
en ese orden de ideas, tiene como finalidad prever disposiciones particulares y
concretas respecto de la actividad de los partidos y movimientos políticos, de
cara a la actividad proselitista y electoral’. Lo proselitista y electoral no
corresponden a una sinonimia; la primera es búsqueda de adeptos, la segunda
materializar su apoyo por la vía del sufragio universal (obtener los mejores
candidatos y más votantes).”
[127] “Por el
contrario el escenario previsto en la falta disciplinaria tipificada en el
numeral 40 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002 reviste una connotación limitada a los
procesos electorales que, como su nombre lo indica, buscan instrumentalizar el
voto como medio para agenciar la imposición de las ideas del partido o
movimiento político en la sociedad, bajo los parámetros de la democracia
occidental que pretende sintetizar la participación de los asociados por esta
vía. // La definición legal reseñada en el artículo 34 de la Ley 1475 de 2011 nos pone de
presente que la consecución del voto lo es para favorecer una propuesta o
también para lograr que la comunidad política se abstenga de ejercer tal
derecho a favor de una u otra propuesta. Es decir, hay una actividad electoral
positiva y otra negativa, en el entendido de que esta última busca es que una
idea o posición no obtenga el favor popular.”
[128] “La Carta Política de
1991 señala en diversas normas cuál es el sistema político que rige los
destinos de la sociedad colombiana, y es en ellos donde el principio de
igualdad entre los actores políticos contextualiza la posibilidad de que el
sistema político no sea cooptado. Dicho principio de igualdad debe ser
paradigma para las autoridades públicas que ostentan una posición privilegiada
en el conglomerado social, ya sea por la dignidad que ostentan o el rol
funcional propio de sus actividades, que como es el caso de los alcaldes
presupone ser la máxima autoridad administrativa y gubernamental, que
representa al Estado en una comarca definida.”
[129] “No se
trata de reiterar cuáles son las funciones a cargo de un alcalde municipal
previstas en nuestro ordenamiento jurídico y constitucional, es poner de
relieve que le asiste al servidor público el deber de cumplir unos mandatos
contenidos en los artículos 1º, 2º y 3º de la Carta Política , que
corresponden con los fines del Estado, entre ellos el de ser una sociedad
‘democrática’, ‘pluralista’, ‘participativa’, afianzada en valores como la
justicia y la dignidad humana, no se puede afectar el escenario natural que
cuentan los asociados para su expresión democrática”.
[130]
“Justificar cualquier acto de interferencia a la voluntad ciudadana comporta
socavar las bases mismas del sistema político de nuestra nación; no cualquier
persona puede asumir una vocería particularizada en el sentido de ser adalid
del ‘sistema’ ante ‘actores al margen de la ley’ que quieren usurpar la
manifestación ciudadana efectuada en los procesos electorales. Existe una serie
de instancias gubernamentales en procura de defender nuestro sistema político.”
[131] LEY 1475 DE 2011, ARTÍCULO 34. DEFINICIÓN
DE CAMPAÑA ELECTORAL. “Para efectos de la financiación y de la rendición
pública de cuentas, entiéndase por campaña electoral el conjunto de actividades
realizadas con el propósito de convocar a los ciudadanos a votar en un
determinado sentido o a abstenerse de hacerlo. // La propaganda electoral
constituye una de las actividades principales de la campaña y cumple la función
de promover masivamente los proyectos electorales sometidos a consideración de
los ciudadanos o una determinada forma de participación en la votación de que
se trate. // La recaudación de contribuciones y la realización de gastos de
campaña podrá ser adelantada por los partidos, movimientos políticos y grupos
significativos de ciudadanos, durante los seis (6) meses anteriores a la fecha
de la votación. Los candidatos, por su parte, solo podrán hacerlo a partir de
su inscripción.”
[132]
LEY 1475 de ARTÍCULO 35. PROPAGANDA
ELECTORAL. “Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad
realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o
movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de
elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de
participación ciudadana.”
[134] Corte
Constitucional, sentencia C-013 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica).
[135] Corte
Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[136] De Palma
Del Teso, Angeles, ‘El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo
Sancionador’. Editorial Tecnos, Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45.
[137] Ibídem.
Páginas 45 y 46.
[138] Consejo
de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación No.
25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Consejero Ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila.
[139] Corte
Constitucional, sentencia C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Reiterada
en: Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[141] Sentencia
ibídem.
[142] Cfr. las
Sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C-796 de 2004.
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